先虚后实的结算行为不能认定为贪污
——史某某贪污案的无罪辩护
陈永忠张涛
【案情简介】
被告人程某某，男，汉族，大专文化程度，河北定州市人，系某某钻井总公司某某服务站原站长。因涉嫌贪污罪，2009年9月19日由某区公安分局执行逮捕。
被告人史某某，男，汉族，大学文化程度，宁夏盐池县人，系宁夏某某工贸有限责任公司原经理。因涉嫌贪污罪，2009年9月19日由某区公安分局执行逮捕。
公诉机关指控：程某某和史某某共同贪污公共财物412694.07元。
经某县人民法院审理查明：2008年8月，某某钻井总公司（甲方）
和宁夏某某工贸有限责任公司（乙方，以下称某某工贸公司）法定代表人史某某，签订了2008年冬季锅炉用煤12657吨的煤炭买卖合同，其中合同约定给甲方的下属单位某某服务站（站长为程某某）供应5700吨末煤，要求于2008年11月30日供完，货款按实收数量结算。结算时扣留10%的质量保证金。质量保证期为一个采暖期，质保期满，双方无异议时，买受人一次性全部无息返还出卖人质保金。合同有效期是2008年8月1日至2009年7月31日。截至2008年11月28日，乙方给某某服务站供煤4791.86吨，短煤907吨。2008年12月8日前，乙方法定代表人史某某给某某服务站站长程某某打电话商量说：“能否先按合同的数量5700吨煤予以结算，短缺的煤随后再拉，因跨年度账不好结算。”被告人程某某表示同意。被告人史某某在其公司制作好虚假的提煤单及汇总表后，于2008年12月8日来到某某服务站，给程某某在汇总表下面写了证明，内容是“以上煤已于2008年12月8日办理结算，但煤未拉（共欠玖佰零柒吨整）。特此证明。某某工贸有限责任公司经办人史某某。”
12月9日，程某某就安排过磅员朱某某配合史某某按合同结算，煤随后再拉，朱某某根据史某某提供的907吨煤的虚假提煤单及结算汇总表虚开了数量相等的虚假煤炭过磅验收单，程某某、宋某某进行汇总后，完善了各项签字盖章手续。被告人史某某依据某某服务站出具的煤炭入库验收单等单据到钻井总公司物业服务公司签字审批后，到某某钻井总公司报销某某服务站用煤5698.86吨，价值3002571.7元，中虚报907吨煤，价值412694.07元（不含税价）。2008年11月28日之后，史某某再也没有给某某服务站拉煤。2009年3月30日某某服务站锅炉因停暖而关闭。
2009年4月21日，某某服务站给长庆钻井总公司物业公司出具一份“同意返还煤炭质量保证金证明”，同年4月24日被扣留的质量保证金全部汇入史某某所在某某工贸公司的账户。2008年12月份到2009年4月24日，某某工贸公司陆续收到长庆钻井总公司给付的某某服务站供煤款共计3002571.7元，其中包含虚报的907吨煤款412694.07元。截至2009年6月24日某某工贸公司将收到的3002571.7元煤款几乎全部支出使用。
2009年5月，某某服务站接上级通知准备关闭，程某某先就锅炉房资产向某某钻探西安钻宇集团有限公司物业公司移交，在移交时只对该锅炉房煤场的存煤估算为100吨进行了移交，被告人程某某对其伙同史某某虚报结算的“907吨煤的欠拉证明”没有向某某钻探西安钻宇集团有限公司物业公司汇报，也未向其上级物业部门移交，欠条也未交本站财务室。案发后，2009年9月9日，办案人员根据程某某的供述（程供该“907吨煤的欠拉证明”放在其宿舍的一皮包内）在其办公室及宿舍进行搜查，未找到“907吨煤的欠拉证明”，而在2009年9月10日程某某家属主动将该证明交回办案单位。
被告人史某某作为合同的乙方，未将“欠907吨煤之事”在结算前向合同的甲方及其结算报账单位告知，在结算后也未告知。2009年8月，史某某代表某某工贸公司参加钻宇集团2009年钻井公司生产生活用煤招投标时，亦未向招标小组提供2008年已结账的907吨煤没有拉运的具体情况。侦查中，从某某工贸公司追回现金412694.07元。
【案件争议焦点】
一、史某某是否与国家工作人员勾结，利用其职务便利，构成贪污罪的共犯？
二、史某某与程某某采取虚构供煤单是骗取公款的行为，还是违反财务结算的民事商业欺诈行为？
三、史某某提前结算并写了欠条，是否还有义务向结算报账单位等告知？
【律师辩护观点】
律师认为史某某无罪。主要理由为史某某采取虚列用煤数量方法提前结算仅属于违反财务结算规定，且事先写了欠条证明，主观上无侵吞国有公司煤款的故意，客观上也没有实施勾结骗取公私财物的行为。至于需方是否关闭、移交，不影响债权债务关系成立，因而史某某是无罪的。
作为史某某的辩护律师，根据案件查明的事实，提出被告人史某某的行为不构成犯罪的辩护意见。主要理由在于：史某某及其所在公司的所作所为是正常的企业商业行为，不能由刑法来调整，不能认定为犯罪行为。
一、被告人史某某作为某某工贸公司总经理经与需方负责人程某某协商沟通，采用虚假报表形式供煤炭907吨，从而从某某钻探长庆总公司物业服务公司提前结款412694.07元，这一客观事实是存在的。但这一行为仅仅是某某工贸公司与物业服务公司多年连续供货，履行双方合同中一个组成部分，是典型的民事商业行为，而不是史某某伙同国家工作人员侵吞国有资产的行为，其目的也不是为了骗取和侵吞公共财物。被告人史某某的行为系典型的职务行为。
（一）主观上，被告人史某某没有非法占有公共财物的目的和侵吞公共财物的故意。
1.因为某某工贸公司与某某钻井总公司之间2008年的煤炭买卖合同的总供应量是12657吨，之前双方已经合作多年。史某某是作为法定代表人和总经理与某某物业服务公司接洽的。其中供应某某服务站的煤炭数量是5700吨。合同本约定2008年11月30日前供完。但是，因为特殊原因，即当年的暖冬等，某某服务站在接收了4800吨后，被告人程某某电话通知被告人史某某，当年某某服务站暂时无处存放合同约定数量剩余的煤炭，故暂停供煤。
2.按某某钻井总公司的财务惯例，年底要集中结账。工贸公司提出按照合同约定数量提前结账是为了少打麻烦，也是为了降低结算成本。
某某工贸公司地处宁夏盐池县，结一次账需要负责人在西安等地耗费三个多星期，结算手续复杂、成本高昂。而且由于总合同履行没有结束，多结余的货款，某某工贸公司可以给某某服务站也可以调整给其他服务站供煤，因为其他基地供煤依照合同约定均是根据需要及时送货。没有证据证实某某工贸公司在收到某某物业服务公司的货款后支付给被告人史某某和程某某，所以根本不存在共同骗取之说。
3.2008年12月8日，被告人史某某在一个单独的汇总表上注明“以上煤已于2008年12月8日办理结算，但煤未拉（共欠907吨）。特此证明。某某公司经办人史某某。”上面有被告人史某某的亲笔签字并加盖某某工贸公司的单位公章，明确表达了被告人的意思表示，从长庆公司财务部门多结算了41万余元是预结，并不存在与程某某共同侵吞之说。这仅仅是公司与公司之间的挂账行为，如果有侵吞的故意和非法占有的目的，只要提供虚假的汇总表即可，而不需要再打欠条。
4.至于是否必须履行告知义务的问题。辩护人认为，被告人在结算表上出具欠条本身已经履行了告知义务。只要实际收货方知道即可。至于程某某是否逐级上报，那是需方的内部管理程序，与被告人史某某无关。同时，某某服务站在来年即将关闭是出乎被告人史某某的意料之外，该站负责人没有及时汇报并移交该笔债务，依法不影响债权债务关系存在和履行，不能由此推定被告人史某某与程某某有共同侵吞煤款的故意。
（二）客观上，被告人史某某并没有与程某某勾结的行为，也没有利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、骗取公共财物。
1.被告人在2008年12月9日汇总表上虚列车号、卸吨位、验收人、票号等，这也仅仅是被告人为了符合某某物业公司结算程序而已，与合同需方的负责人事先进行过协商沟通。被告人的这种行为至多是违反财务结算规定，属于违规操作，并非属于与程某某有所谓的勾结行为。
2.被告人除了给某某服务站供煤外，实际上也在给钻井总公司的其他服务站供应煤炭，而且这些煤炭包括在同一个招标合同里，截止到被起诉之日，钻井总公司尚欠被告人史某某煤款50多万元。在2009年8月19日史某某被侦查机关限制人身自由之日，某某工贸公司仍然还在给钻井总公司按照合同拉煤。如果按照公诉机关的客观归罪的思路，钻井总公司是不是侵占了被告人50多万元的财产？
3.案发后，侦查机关要求被告人交回预支的煤款，被告人也已返还。
这实际是一种公诉机关代为追讨民事债务的行为。被告人履行了民事返还给付义务。
4.至于预付煤款被被告人所在公司支出并使用更不能说明是侵吞，而是作为经济体的工贸公司自由、合法支配财物的方式，并不违反法律的规定。
二、起诉书指控被告人史某某构成犯罪不符合主客观一致的定罪标准。
公诉机关既不能提供证据证明两被告人有骗取侵吞的故意和相互勾结的行为，也举不出任何个人分赃的证据。仅凭某某物业服务公司财务预结给工贸公司41万余元就认定犯罪成立，是典型的客观归罪行为，严重违犯我国《刑法》主客观相一致的基本原则。而这41万多元，打入某某工贸公司的账户之后，如何使用这些钱是企业的权利，只要这笔钱没有全部或部分支付给程某某（现有的证据无法证实，故程某某辩护律师也是做无罪辩护的），就不存在伙同贪污之说。期间，史某某结算、使用这些钱用于商业经营，系典型的职务行为，不能成为贪污罪的犯罪主体。
三、《刑法》没有规定单位可以成为贪污罪主体。
依照《刑法》第三十条规定：“……法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”但是我国《刑法》并没有规定单位可以构成贪污罪。本案中，签订合同及财务结算的都是某某工贸公司，暂时多结算的907吨煤款也没有进入个人账户。
综上所述，辩护人认为，本案被告人史某某在主观上没有伙同程某某侵吞公共财物的故意，客观上也没有实施勾结骗取公共财物行为。根据我国《刑法》罪行法定和疑罪从无的原则以及《刑事诉讼法》第一百六十二条第二款、第三款的规定，本案指控被告人史某某犯有贪污罪属事实不清、证据不足，法院应当依法判令被告人史某某无罪。
【法院审理结果】
2010年7月21日，某县人民法院一审宣告被告人史某某无罪。对辩护人关于被告人史某某在主观上没有伙同程某某侵吞公共财物的故意，客观上也没有实施骗取公共财物的行为，应判决被告人史某某无罪的辩护意见予以采纳。2010年7月27日，程某某提出上诉，某县人民检察院提出抗诉。某市人民检察院认为抗诉不当，向某市中级人民法院撤回抗诉。2010年11月16日，某市中级人民法院终审裁定维持一审判决。
【律师办案札记】
办案律师接受案件后，立刻奔赴甘肃某县，复印了全部案卷材料和检方提供证据，仔细听取了被告人对案件事实的描述。辩护人认为这是一起典型的合同纠纷刑事化的案件。于是三下某某市、两赴某市，将相关情况相继反映给某省人大、某市检察院等机关，提出对犯罪嫌疑人史某某取保候审。史某某在羁押近一个月后被取保，方便了律师更细致地了解案情。因为该案中程某某在其他领域有贪污行为，导致检察机关主观上已经进行了有罪推定，人为把史某某的违约行为定为共同贪污行为。
由于金额巨大，倘若辩护不慎，史某某将无辜承担10年以上的刑责。辩护人在仔细研究公诉人提交的证据材料的同时，主动收集了某某工贸公司和某某钻探长庆钻井总公司物业服务公司之间的总合同以及历年给其他服务站供应煤炭的事实，用以证明供煤合同的实际履行与约定不完全相符是经常出现的状况。取证某某钻探长庆钻井总公司物业服务公司尚欠工贸公司货款50余万元的事实。以上证据在法庭上出示，证明了被告人没有侵吞公共财物的故意。这些证据在庭审中得到了法庭的认可，辩护意见也得到了法庭的采纳。
（作者单位：宁夏天盛律师事务所）
【专家评析】
本案辩护律师成功的辩护意见之所以能够被法院采纳，很关键的原因是辩护人对贪污罪构成主体进行了可以被法院审判人员接受的、合理的学理解释。本案中真正对所涉财物享有权益的事实上是某某工贸公司而非被告人个人，检察机关指控被告人构成贪污罪，明显不符合我国《刑法》中的犯罪构成理论。辩护人紧紧围绕贪污罪构成的要素和条件，结合本案被告人的实际行为，充分发表了自己的辩护意见，对案件的事实把握准确，说理充分透彻，因而其辩护观点能够被审判机关所接纳，达到了预计的效果。
（评析专家：王幽深，北方民族大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
正确适用从旧兼从轻原则
——魏某某挪用公款案无罪辩护
马力
【案情简介】