一、文化遗产保护与文物发现权法律思考
（一）文化遗产的法律保护
【相关背景资料】
根据《保护世界文化和自然遗产公约》的界定，文化遗产是指从历史、艺术或科学角度看具有突出普遍价值的建筑物、碑雕和碑画，具有考古性质的成分或结构、铭文、窟洞以及联合体及建筑式样、分布均匀或环境风景结合方面具有突出价值的单立或连接的建筑群；从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出普遍价值的人类工程或自然与人联合工程及考古地址等。我国于1985年加入该公约，现已拥有世界遗产31处，位于意大利和西班牙之后，居全世界第三。加入该公约一方面向世界展示了我国优秀的文化与自然遗产，另一方面在遗产管理上逐步与国际社会接轨，接受国际社会对世界遗产的管理与监督。在我国的世界遗产中，除九寨沟风景名胜区等四处自然遗产外，其余为文化遗产或文化和自然遗产综合体。2004年7月，在苏州召开的第28届世界遗产大会讨论了共121处濒危遗产名单，中国的苏州、武当山、布达拉宫和北京故宫都被列入其中，受到警告。可见，我国已成为一个世界文化遗产大国，而如何建立和完善文化遗产管理体系，提高文化遗产管理水平，使我国成为高水平的文化遗产保护大国将是我们目前面临的主要问题。
1.文化遗产保护模式分析
文化遗产具有稀缺性、唯一性、独特性、不可再造性、不可替代性等特点。现代意义上的文化遗产保护思想和活动，起源于欧洲，并最先影响到美国和日本等国。由于社会文化背景的不同，东西方国家在文化遗产的管理、保护的具体方式上有着较大的差异。西方国家主要采取国家投资方式或通过法律法规、政策杠杆来鼓励地区、企业以及全社会对文化遗产进行保护，其具体表现在注重对科学和技术的应用、注重科学的管理方法，以法的规范、理性探究、科学规划、程式化管理为特征的文化遗产管理模式。而我国目前处在政治体制、社会环境和经济发展转型期阶段，文化遗产保护注重权威、实用、协调、直觉与感悟和管理者的经验。因此，在对我国文化遗产保护模式进行分析时，必须理顺保护文化遗产与发展经济以及发展旅游业的关系。
《关于文化旅游的国际宪章》规定：“旅游和文化遗产内容之间的动态的相互作用，以及国际旅游业的持续发展已经成为文化交流、增加个人经历的最重要的渠道，这不仅仅是为了保护过去的遗存，也是为了当代社会和生活的发展。对文化遗产欣赏不断增长的要求，是自然和文化遗产保护的积极力量，旅游业体现遗产的经济特征，通过投资来促进保护、教育和影响相关政策。当有成功的管理时，旅游将成为许多国家和地区经济的基础和发展的重要因素。”由此可见，随着经济的全球化和国内市场经济的逐步发育，特别是由于旅游业的迅猛发展，人们对跨文化体验的追求使得文化遗产成为一种可以用于发展旅游的资源，同时也由于文物市场的复活，文物交易的盛行，我国有形文化遗产与无形文化遗产都遇到了前所未有的冲击，文化遗产保护的最大瓶颈即发展中国家相对贫弱的经济基础与作为数千年文明古国的极其丰富的文化遗产之间的矛盾，现有经济实力与超能力负载的矛盾日益突出。
许多国家的发展经验证明，文化遗存丰富并且保护得较好的国家和城市都可以成为旅游热点地区。文化遗产作为一种旅游资源和文化创新的资源给一个国家社会、经济的发展带来的效益是多方面的，有精神文明效益，还有经济效益、环境效益等，让大众参观欣赏文化遗产是其发挥作用、实现价值增值和传承的重要途径。有的观点认为，保护文化遗产会影响文化遗产地经济发展和老百姓的生活。遗产作为特殊的资源，在市场经济条件下，文化遗产的价值能够通过供求关系大致地反映出来。资源只是遗产地的一个基础因素，不是完整的产品形态，不可能直接进入市场，只有经过经营开发才能实现它的价值，而开发过程中难免对文化遗产造成破坏。笔者以为对文化遗产只讲保护，不讲发展，地方经济会长期陷入贫困的窘境中，连基本的生存条件都难以保证，资源保护的经费没有来源；反之只讲求发展，不注意保护文化遗产，长此以往只能造成生态环境的日益恶化。从各方面综合比较的结果来看，利用文化遗产资源优势，发展旅游业，是实现文化遗产地经济良性增长、与环境资源冲突最小、环境代价最小的一种现实选择。可见，文化遗产保护是开发利用的前提，开发利用是为了更好地进行保护文化遗产，将文化遗产资源保护的公益性与资源本身所具有的经济利用价值有机结合。一方面通过合理利用文化遗产资源获取利益，壮大经济实力；另一方面要在实践中探求实施有效保护的具体措施，促进资源的科学利用，走保护—开发利用—发展—保护的良性循环发展之路，并辐射带动相邻周边区域发展，共同构筑保护屏障。
通过上述分析，笔者以为文化遗产的经济价值可以通过保护和经营两方面来实现，具体的途径是多种多样的，最明显的是推动旅游业和相关产业的发展。因此，对文化遗产来说，要保护文化的多样性，注重原创性，就应当采取政府保护、法律保护、市场保护与社会支持等多重因素综合保护的模式。
2.我国文化遗产保护的法律实践
人们对文化遗产的认识在不断深化的同时，文化遗产保护的范围和对象也在不断扩大，从早期的有形文化遗产的保护发展到近些年来无形文化遗产的保护。与此相对应的是在法律实践方面，各国对有形文化遗产的保护有着明确的共识，有着较完备的国内法，国际间也达成了不少协定和公约，而对无形文化遗产的保护显得不够重视。中国对文化遗产的保护也经过从有形文化遗产的保护逐渐扩大到对历史街区、城镇和无形遗产的保护。我国《宪法》第22条规定，“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”这是我国在文化遗产保护方面的基本法律依据和准则。以1982年全国人大常委会颁布实施《文物保护法》为标志，中国对文化遗产的保护开始走上法制化的轨道。该法首次从国家法律的角度将受国家保护的文物范围具体规定了五大类：具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻；与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近现代重要史迹、实物、代表性建筑；历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。此外，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。针对《文物保护法》对于破坏文物的行为和犯罪活动处罚过宽等问题，1991年全国人大常委会审议并通过了《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》。1992年经国务院批准，国家文物局发布了《文物保护法实施细则》。1997年新的《刑法》又规定了妨害文物管理罪中各种具体犯罪行为应当承担的刑事责任，从而使我国各类文物得到了根本性的法律保护。
随着改革开放的深化和扩大，文物管理工作出现了许多新情况和新问题，原文物保护法的一些规定已不能完全适应形势发展的要求，突出表现在：文物保护力度不够。一些地方不能正确处理经济建设与文物保护的关系，造成不可移动文物被毁坏；有些文物收藏单位管理制度不健全，造成馆藏文物流失、损毁；不少文物未能得到合理利用；文物管理制度不够严格，给盗墓和走私文物造成可乘之机；盗掘、走私文物严重，有的与境外勾结，形成国际性盗掘、走私文物犯罪集团。针对上述问题，2002年5月全国人大常委会对《文物保护法》进行了修改、补充和完善。修订后的文物保护法分为总则、不可移动文物、考古发掘、馆藏文物、民间收藏文物、文物出境进境、法律责任和附则等几个方面，并建立和完善了一系列保护文物、确保文物安全的制度和措施，将“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的文物十六字工作方针以法律的形式写进总则。提倡在确保文物安全的前提下对文物的合理利用，用科学精神和创新意识解决新形势下的新问题，满足人民群众日益增长的文化生活需求，形成保护与利用的良性互动。
与此同时，为了加强保护历史文化遗产的国际间协作，我国已经加入保护世界文化遗产的全部国际公约。除《保护世界文化与自然遗产公约》外，我国政府于1989年加入了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》，1997年我国政府决定加入了《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》，2000年我国又加入了《武装冲突情况下保护文化财产公约》等。
总之，改革开放以来，我国在文化遗产立法方面有了很大的发展，但从现行的近300种文化遗产保护的法律法规看，部门规章占80%，行政法规占8%左右，法律、法令仅占2%左右，而市场经济条件下文化遗产保护的一些重要方面，则尚无完善的法律来规范调整。
3.文化遗产保护的法律思考
在市场经济的条件下，文化遗产的价值判断和定价乃至管理与运作都无法、也不必回避市场这只看不见的调节之手。但是，市场的调节又是十分有限的，我们必须从道德、观念、文化、规划、法律与市场等多重角度来考虑文化遗产权利和利益分享机制，建立多元化、开放式、前瞻性的文化遗产价值与定价讨价还价的对话平台，借鉴国外文化遗产保护的经验，制定有关文化遗产保护方面的法律法规和政策性文件，以期形成符合我国实际的法律法规体系。
（1）理顺管理体制，建立科学完善的保护体系。我国文化遗产的管理归国家文物局负责，而旅游等部门在文化遗产地又都有其管理范围，代表中国政府与联合国教科文组织相对应的中国世界遗产委员会却又设在对世界遗产没有任何管理权的教育部。多元化、多层次的管理体制导致管理工作效率较低，有时还发生政策方面的冲突，甚至有一些政府部门或企业将国家公共资源作为其谋取利益的工具。文化遗产保护过程中出现的问题从表面看是旅游资源的开发和保护之间的矛盾，实质上是由于经营模式取向导致的管理体制的变革和地方发展要求与部门分割管理的冲突。因此，近年来，围绕文化遗产资源市场化经营建设问题，在政府部门、产业界和学术界，引起了不小的争论。其焦点之一就是有关文化遗产的管理体制问题。有的观点认为，我国应建立国家遗产管理局，以克服目前政出多门、条块分割的局面，实现真正有效的保护。也有观点认为，建立国家遗产管理局这种模式对于遗产地的地方政府利益会有明显的冲击，实际运行中的困难会很多，因此主张今后应在坚持法规和文化遗产资源保护准则的前提下，逐步扩大地方的自主权，完善以地方政府管理为主的遗产资源管理体制。笔者以为就目前情况来看，为了适应我国国情和经济转型时期社会经济发展要求，就应建立和完善文化遗产保护与管理方面政府保护为主、动员全社会广泛参与的新的运行体制，否则文化遗产难以实现有效的保护。当然政府对文化遗产的保护方式应是注重文化遗产整体发展的宏观管理与保护，逐步建立文化遗产的宏观调控机制，运用政策倾斜来实施文化遗产保护，逐步加大国家文化资金的投入与监督实施，保证文化遗产在国家投资预算中的不断增长和社会配套资金的到位与筹集，并协助立法机关建立和完善文化遗产保护的法律、法令和法规，建立一种科学完善的保护体系。
（2）通过法律法规和政策杠杆，探索市场化保护文化遗产的新路。文化遗产的不可再生性、价值普遍性和产出地域性等原则已在政府、企业界和学术界达成共识，而在对文化遗产的多种因素综合保护模式中，市场保护具有核心地位。国外对于文化遗产的保护主要包括两大方面，其一是依靠市场方式，通过文化遗产自身的扩大与积累来改变我国过去文化遗产保护单一的输血模式，形成自我积累、自我发展的良性循环；其二是对于那些不能以产业形式发展的文化遗产，则必须通过市场，寻求企业和个人资助的道路。
文化遗产资源作为国家公益事业性的社会资源，保护的主体应该是政府，国家要加大对世界遗产保护的财政支持力度。但是，目前在我国现有经济状况无法满足文化遗产发展要求的条件下，可以借鉴国外在文化遗产保护方面的做法，通过立法的形式，探索市场化保护文化遗产的途径，建立引导多元化资金筹集机制，为文化遗产保护工作寻求资金支持。如在一定范围内发行国家彩票，用于筹集文化遗产项目的建设、保护和修复的资金；同时积极鼓励企业和个人为保护文化遗产提供资金或捐赠，当然必须保证对提供资金或捐赠企业和个人投资能获得相应的利益回报，如采取减免税收的优惠政策等。
市场化运作本身并不等于资源破坏，在文化遗产资源保护主体的市场化选择进程中，政府需要研究如何规范和引导市场做好保护工作。但是，用市场化运作手段保护文化遗产，只适用于能够直接产生经济效益的文化遗产资源，对不能直接获取市场价值的文化遗产资源，不可能采取市场化的运作方式，应由国家建立必要的机制，确保文化遗产的保护。如国家可以采取向已进入市场经营的文化遗产地收取一定管理费，建立文化遗产保护基金，用于不能采取市场化运作的文化遗产地的保护工作。