身份犯之单独犯的定性与处罚
从理论上讲，对于身份犯之单独犯而言，只要行为人具备特定身份，并实施了法律所规定的行为，即构成相应的身份犯罪，似无进一步探讨的必要。实则不然，由于司法实践中行为人的情况千差万别，犯罪的表现形式复杂多样，直接影响到对行为人的正确定性与处罚。以下，笔者拟对纯正身份犯与不纯正身份犯两种形式分别加以论述。
一、纯正身份犯的定性与处罚
纯正身份犯是以行为人的特定身份作为构成要件的犯罪，因而行为人在实施犯罪行为时，必须具备特定的身份，这是由身份犯之身份的时间性特征所决定的。但是，对此理论界仍然存在着争论，争论的焦点主要集中于离退休的国家工作人员能否成为职务犯罪的主体。例如，离退休的国家工作人员利用“过去职务上的便利和影响”，通过现职人员为他人谋利益，而收受他人财物的，能否构成受贿罪呢？对此，有一种观点认为，已经离退休的国家工作人员虽然现在没有职务了，但是他们原来所任职务的影响还存在。如果他们利用原任职务的影响和便利索取或收受他人财物，为他人谋取利益，就是间接利用现职工作人员职务上的便利，而且他们的国家工作人员身份还存在，所以他们收受贿赂的客观可能性和社会危害性是存在的，对之以犯罪论处，也是必要的。其依据为最高人民法院和最高人民检察院于1989年11月6日在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中所指出的：“已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员的职务行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，以受贿论。”笔者认为这种观点是欠妥的。受贿罪是以国家工作人员利用职务上的便利为构成要件的，所谓“利用职务上的便利”应指行为时的职务和权力，并且收受贿赂同职务行为有着直接的、必然的联系，这也是刑法规定“利用职务上的便利”的真正含义。也就是说，职务作为一种法定身份，应是行为人所现实具有的，只有这样，行为人才可能利用自己职务上的便利，才能表明他们的行为是渎职。离退休的国家工作人员，已离开了原来的岗位，从法律上讲，他们就是普通公民了，即使在事实上还保留着国家工作人员的级别或待遇，但已不具有相应的职权，也不再承担过去的职责和义务，因而他们不可能再通过自己的职务行为去实施危害国家的职务活动，即使其利用过去的职务所形成的便利条件和影响达到了同样的目的，两者也不能相提并论。因而笔者认为上述司法解释超越了立法应有的含义，是不恰当的。
当然，我们所说的离退休的国家工作人员不能成为受贿罪的主体，主要是指其不能再利用过去职务之便为他人谋取利益的情况，对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离退休后才收受财物的则不适用。最高人民法院2000年6月30日通过的《关于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益离退休后作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”由此批复可以看出，已离退休的国家工作人员构成受贿罪实际上属于事后受贿，而且还要符合一定的条件：第一，时间条件：必须是在离退休之前，即在职期间。只有在这个时候，国家工作人员才可能利用职务上的便利条件，为请托人谋取利益。第二，实质条件：行为人必须利用在职期间的职务上的便利为他人谋取了利益。这里有两个关键点，其一是必须利用了职务上的便利，其二必须是为他人谋取了利益，至于利益是非法的还是合法的，正当的或不正当的，在所不问。也就是说，行为人在职期间已经完成了受贿罪构成要件的一个重要方面，只是没有收受请托人财物而已，这已经表明行为人的渎职性质。第三，前提条件：行为人与请托人之间有无事先约定“先办事后收钱”是认定行为人是否构成受贿罪的关键。如果行为人利用职权为请托人谋取利益，并与请托人约定事后收受财物，表明行为人在主观上具有权钱交易的受贿故意。反之，离退休的国家工作人员在职期间，只是利用职务上的便利为请托人谋取了利益，并没有索取或者非法收受请托人财物，也没有与请托人约定在其离退休后收受财物，就表明没有受贿的故意，因而不能构成受贿罪。另有学者对适用批复应注意的问题进行了详细的分析：第一，离退休的国家工作人员，在某种情况下重新取得国家工作人员身份，利用新取得的职务上的便利索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，符合受贿罪条件的，应按受贿罪定罪量刑。第二，离退休的国家工作人员利用了在职期间的职务上的便利为他人谋取了利益，索取或者收受他人财物，达到定罪数额，但当时没有被发现，离退休后才被发现的，只要没有过追诉时效，就应按受贿罪追究其刑事责任。第三，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。第四，离退休的国家工作人员与在职的国家工作人员互相勾结，由在职的国家工作人员利用其职务上的便利为行贿人谋取利益，而后收取他人贿赂的，以受贿罪的共犯论处。第五，离退休的国家工作人员收受行贿人财物并接受其委托，利用与在职国家工作人员以前的工作关系、熟人关系，从中牵线搭桥，为行贿人和受贿人进行沟通、撮合，促使行贿与受贿得以实现的，以介绍贿赂罪论处。第六，已离退休的国家工作人员，利用本人原任职务或地位形成的便利条件，使在职的国家工作人员通过职务上的行为，为请托人谋利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，不以受贿论处，甚至不构成犯罪。第七，离退休的国家工作人员有其他犯罪行为构成其他犯罪的，以他罪论处。另有学者在谈到具体之罪时也认为：“假设在获悉内幕交易信息时具备内部人员之身份，但在买卖证券时不具有该种身份，如公司经理于获悉内部消息后立即辞去经理职务，持股5％以上的大股东于获悉内部消息后通过赠与手段将其股份降低于5％的比例。这些内幕人员在证券市场上买卖证券是否构成犯罪？日本规定，曾经为公司关系人或公开收购者等关系人在其在位期间借职务之便而获悉内幕消息的场合，在离开职位1年内继续禁止买卖证券对内幕人员的身份变化问题作出明确规定的时间限制，规定一个短期期限参照执行。”以上分析表明，行为人的身份变化并不必然影响对行为人刑事责任的追究，主要包括两种情形：其一，在单一犯罪行为的情况下，犯罪人行为后丧失一定身份的，只要原先的行为符合时效制度的规定，就可以进行正常的追究。其二，对于复合行为而言，行为人实施其中的任何一个部分时，只要具有特定身份，就应对整个犯罪按照身份犯之罪进行追究刑事责任。
另一个值得探讨的问题是行为人利用非法取得的某种身份能否成立身份犯。例如，行为人利用非法手段成为国家工作人员，然后又利用该身份实施了非法占有公共财物的行为，是否构成贪污罪呢？对此，有的学者持否定意见，认为“特殊主体的身份一般都是法定的或者根据一定的法定程序或者手续确立的也就是说，其身份都是合法的。非法的身份不能成为犯罪构成上的特殊主体，这是因为其一，非法的‘身份’是任何人都可以通过自己的非法行为取得，而不像合法身份那样必须具备一定的条件和手续。因此，任何人都可以随意获得的身份就失去了特定的意义。其二，非法的身份难以有一个特定的判断标准，往往是实施了一定的非法或犯罪行为后，才能确定其具备此种‘身份’，可见，非法的身份不是特殊主体意义的身份。”笔者认为这种观点是片面的。身份的来源和产生在法律上的性质不同于身份的法定性。身份的法定性是指身份影响刑事责任的存在与程度有着刑法上的明确规定，身份来源和产生的法律性质是指行为人具备刑法上的身份通过了法律程序或者手续。在通常情况下，行为人获得特定身份应同时满足实质与形式要件的要求，但不排除在特殊情况下，不具备实质条件的主体通过欺骗手段获得形式合格的身份，并依据此身份从事相应的取权行为。对于此种情况，只要行为人特殊身份的取得有齐备的手续，形式上符合法律规定，行为人即可成立利用该身份的身份犯。例如，实践中的所谓“三陪女”当上宣传部长的情形，只要其利用部长身份实施了国家工作人员的身份犯，就可以成立该罪。至于从本质上看，行为人应否取得这一身份，对于刑法身份的形成和身份犯的成立不产生影响。如果坚持认为身份的取得必须合法，反倒会出现如下奇怪现象：通过非正当途径取得国家工作人员身份的人都会因其刑法身份来源的“非法性”而得以逍遥法外或处刑明显偏轻。当然我们这里提到的“非法身份”是指行为人在实施犯罪之前就已具备的某种身份，至于行为人通过实施犯罪行为形成的某种非法情状，如首要分子、累犯等，不属于身份犯的特殊身份。
以上分析表明，行为人在实施犯罪行为时必须具备特定的身份，至于这种身份是合法抑或非法取得的，在所不问，这是构成身份犯的必要条件。但这并不意味着行为人只要具备某一特定身份并实施了类似行为即构成该身份犯罪。换言之，行为人是否具备特定身份并不是判断该纯正身份犯是否成立的惟一标准，有的还需要具备一定的条件，因此对纯正身份犯的定性应严格按照法律规定的构成要件来认定，并针对不同情况具体分析。
从刑法对纯正身份犯的具体规定来看，主要分为两种情况：一种是行为人只要具备特定身份即可构成相应犯罪。例如，现行刑法第102条的背叛国家罪，其主体只要具备中国公民的身份即可，并不以其他条件为要件。另一种是行为人不仅要具备特定身份，而且还要利用其身份（如职务之便）或者具备其他条件，否则不构成犯罪或者不构成该纯正身份犯。其中比较典型的是国家工作人员实施的职务犯罪，行为人除了要具备国家工作人员这一特定身份之外，还要求其犯罪行为与职务具有相关性。这种相关性的表现形式大致有以下三种：一是行为人利用职务上的便利，违反职责义务，以权谋私的行为，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等。二是滥用职权、实施侵犯国家或集体利益以及公民合法权益的行为，如刑讯逼供罪、报复陷害罪、私放在押人员罪等。三是玩忽职守、不履行职责义务，给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为，如玩忽职守罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职罪等。在这些犯罪中，有些是刑法明确规定行为人必须是“利用职务上的便利”或者“滥用职权”实施的。前者如贪污罪，构成该罪不仅要求行为人具有国家工作人员的身份，而且必须是“利用职务上的便利”非法占有公共财物的，如果其利用与职务无关、仅因工作关系而熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。后者如报复陷害罪，要求国家机关工作人员必须滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实施报复陷害的行为。如果国家机关工作人员并非“滥用职权”，而是采用其他方式实施的，不构成本罪。构成其他犯罪的，依照相关规定处理。另外，有些犯罪法律虽未明确规定上述要件，但行为人的行为也必须与职务或工作有关，否则不能以职务犯罪论处。如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，其主体为邮政工作人员，法律虽然并未规定“利用职务上的便利”这一要件，但理论上一般认为行为人必须是利用其职务上的便利或工作之便实施的，否则只能以普通犯罪即侵犯通信自由罪论处。还有一些纯正身份犯不仅要求行为人具备特定身份，而且要求符合其他条件，如遗弃罪的构成不仅要求主体必须是对被遗弃人具有抚养义务的人，而且要求其具备抚养的能力，才能构成本罪。有些纯正身份犯则要求必须是在特定时间、地点实施的才能构成该罪，如战时自伤罪和遗弃伤病军人罪之主体均为特殊主体——军人，但是构成前罪必须发生在“战时”，后罪必须是“在战场上”，否则不能以该罪论处。
关于纯正身份犯的处罚，在理论上争议较少。对之根据行为人的犯罪情节，在法定刑的限度之内判处适当的刑罚即可，在此不再赘述。
二、不纯正身份犯的定性与处罚