身份犯的界定
一、身份犯的概念、特征
（一）身份犯的概念
身份犯，顾名思义，是具有特定身份的人实施的犯罪。关于犯罪主体，在构成要素上，一般是没有特别限定的，凡是符合法律规定的基本条件的自然人，都可以成为犯罪主体。但在有些犯罪中，则要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪或者行为人因具备一定的身份而影响到刑罚的轻重，这类犯罪即为身份犯。古今中外的刑事立法中都有关于身份犯的规定，但在何为“身份犯”上，各国刑法理论界在认识上并不相同。
日本理论界一般认为，凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称做身份犯。这在日本是通说。如日本学者山中敬一认为：“不是只有‘者’这个表述一般主体的词语，也存在明示只有具有‘女子’（刑法第212条）、‘公务员或仲裁人’（第197条）、‘医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产妇、律师、辩护人、公证人’（第134条）这样的特殊的身份者才成为犯罪主体的刑罚法规。在我国，后者即构成要件上行为者有一定的身份被认为必要的犯罪，叫身份犯”木村龟二也认为，规定只能以具有一定的身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯。在意大利刑法理论中，学者们也认为，除规定“任何人”都可以构成犯罪的情况外，法律还常常要求主体具有某种资格甚至某种状态这种情况就是人们所说的身份犯。而与之相应的“非身份犯”则是指可以由任何人实施的犯罪。德国学者纳古拉则从另一角度限制了身份犯的范围，他认为，身份单纯成为刑罚加重或减轻的事由时，必须严格地将之与身份犯区别开来。因为在身份单纯地成为处罚要件时，它本质上属于普通犯罪。在英美等国家，关于身份犯，根据人们提出的定义来看，最为常见的是：身份犯就是“根据是什么而不是根据做什么来确定的犯罪”。在他们看来，身份犯是指具有一定的人身条件或具有一定特征的人构成的犯罪，典型的例子就是流浪罪。身份犯“在普通法和成文法中有很长的历史，未曾受到法院的根本怀疑”。但是权威的刑法学家都激烈反对个人因其身份承担责任的可接受性。一些评论家指出了真实的理由：国家努力惩罚身份而不是行为，产生了至少是违宪的蛮横。另外一些人认为，宪法性的错误不会自动地归附于每一个身份犯罪。如罗林·帕金斯坚持认为：“法律并不反对对那些具有引起社会厌恶的身份的人给予惩罚。”产生这样的不同意见，大部分原因是由于对身份的罪行化是否以及在多大程度上与犯罪行为要件不一致方面认识混乱。另有一些刑法学权威似乎对身份犯的理解不同。有一位评论家写道：“至于身份犯，即具有无意识或疾病的情况”很清楚，这位评论家显然把身份犯等同于无意识的情况了。在我国台湾地区刑法学界，有学者根据犯罪行为是否需要特殊身份、关系，有无特别加重、减轻或免除其刑，甚至告诉乃论等特殊规定，将犯罪分为身份犯与非身份犯两大体系。前者是指某罪之犯罪主体需具备法律条款所明定之特殊的身份、关系之人，方足以成立该罪者，如强奸、贪污以及亲属间之窃盗、侵占等罪；后者则是指任何人都可实施之犯罪，如强盗、抢夺、放火等一般性之罪。另有学者将犯罪分为一般犯和特别犯：一般犯即普通犯罪，乃指在不法构成要件中，对于行为人之资格或条件，未做任何限制，任何人均属适格之行为人而能违犯之犯罪。刑法规定处罚之犯罪，绝大多数为一般犯；特别犯即身份犯，系指惟有具备特定资格或条件之人，始属适格之行为人，而能违犯之犯罪，例如受贿罪、杀害直系血亲尊亲属罪、亲属间窃盗罪、背信罪等。但也有学者认为身份犯的外延应缩小。例如，韩忠谟先生就主张：“以一定身份作为犯罪构成条件之犯罪谓之身份犯，与之相对者则为常人犯。”以上各种见解的相同点在于均认为身份犯是一类犯罪，即由具有特定身份的人实施的犯罪，但学者们在行为人的特定身份单纯影响量刑的犯罪是否属于身份犯的问题上认识迥异。
在我国刑法学界，关于身份犯的概念在认识上也不一致，概括起来，主要有以下两种观点：一种观点将身份犯定位为犯罪或犯罪人，认为身份犯即常人犯的对称，是指以一定身份或其他特定关系为犯罪构成要件或刑罚加减免除原因的犯罪或犯罪人；另一种观点则将身份犯定位为一类犯罪，但在具体成立范围上则存在两种不同见解：其一，认为身份犯是指以行为人具有法律规定的某种特定身份作为犯罪构成必要要件的犯罪。其二，认为身份犯是以特殊身份作为主体要件或者刑罚加减根据的犯罪。笔者认为，身份犯就其一般意义而言，只能是一类犯罪，而不是指犯罪人，故的犯罪。
（二）身份犯的特征
从身份犯的概念来看，它具有以下三个特征：
1.身份犯是一类犯罪，不是指犯罪人或一般违法行为这是身份犯的形式特征。对于犯罪，根据不同的标准，可以分为不同的种类。其中，以犯罪主体的情况为标准，可以将犯罪分为身份犯与非身份犯。这是从犯罪主体的角度出发，说明有一部分犯罪，按照法律规定，其行为主体除具备一般主体的条件即达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力外，还必须具备一定的身份条件，始为身份犯，否则属于常人犯。因而身份犯是以行为人是否具有特定身份为标准对犯罪进行分类的结果。身份犯的这一形式特征表明它不是指一般违法行为，更不是指犯罪人，因此，首先应当将身份犯与一般违法行为区分开来。身份犯作为一类犯罪，它必须具备犯罪的基本特征，即它是一种具有严重的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性的行为；而一般的违法行为，系指违反非刑事法律、危害社会程度轻微、尚不构成犯罪、不需要追究刑事责任、只能用非刑事制裁的方法处理的行为。也就是说，一般违法行为不是犯罪行为，更谈不上是身份犯了。因此，即使是有身份的人实施的一般违法行为，也不能称做身份犯。其次，应当将身份犯与犯罪人区别开来。身份犯是一类犯罪，而犯罪人一般是指其行为触犯了法律应受刑罚处罚的人，比如累犯、惯犯、主犯或自首犯等。身份犯与犯罪人既有区别，又有联系。身份犯必须由一定的犯罪人实施，故犯罪人是构成身份犯的一个必不可少的条件；但身份犯之犯罪人并非是一般的自然人，其主体必须具有特定的身份。两者具有交叉重合关系。
2.身份犯是以行为人的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪这是身份犯的本质特征，也是身份犯与普通犯罪相区别的标志。它包括如下两层含义：
首先，身份犯是具有特定身份的人实施的犯罪。换言之，身份犯中之“特定身份”只能是行为人所具有的，而非受害者所具有的。这是从犯罪主体的角度对身份犯所作的限定。据此，在有些犯罪中，尽管其犯罪对象也具有一定的身份，如拐卖妇女、儿童罪的对象必须是“妇女、儿童”，打击报复证人罪的对象只能是“证人”，但这些都是受害人所具有的身份，而并非行为人所具有的身份，因而它们都不属于身份犯。
其次，身份犯是以特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪。所谓身份作为犯罪的构成要件，是指没有这种身份，便不构成犯罪，至少不成立身份犯。如强奸罪的主体一般是男子，妇女不能独立实施该罪。又如，贪污罪的主体只能是国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员，不具备此身份的人自无单独成立此罪的可能，但可以成立普通犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等。所谓身份作为量刑情节，是指不以特定身份作为犯罪构成要件，但有此身份却影响到刑罚的轻重。例如，我国刑法第243条诬告陷害罪的主体，不要求以特定身份为要件，任何年满16周岁、具备刑事责任能力的人均可实施该罪，但是如果主体具备国家机关工作人员身份，依照该条第2款的规定应从重处罚。换言之，国家机关工作人员身份虽不是诬告陷害罪的构成要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。又如，根据刑法第19条的规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。行为人的这一特定身份并不是构成犯罪的必要条件，但却影响到刑罚的轻重，因而这些人实施的犯罪也属于身份犯。由上可见，身份犯的一个显著特征就在于行为人的特定身份能够影响定罪或量刑，如果某一身份对定罪量刑没有任何影响，即使刑法对其作出规定，也不属于身份犯。如我国现行刑法第438条第2款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第127条的规定处罚。”即对于军人实施上述行为的，不依盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪论处，而构成第127条的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。由于第438条第2款并未规定对军人应从重或从轻处罚，即军人这一特定身份并未影响定罪或量刑，因而该款不属于身份犯。理论上需要深入探讨的是，身份犯是否包括单位犯罪在内，即此处的“人”是否也包括法人？笔者对此持否定态度。首先，身份就其本意来讲，是指人在一定社会关系中的地位，包括人的出身、资格或人身状况等。这种个人要素当然只能属于自然人所有，单位不可能具有这种身份。正是因为如此，我国刑法理论界均将身份犯限于自然人犯罪。如有学者认为：“以主体是否要求以特定身份为要件，自然人犯罪主体分为一般主体与特殊主体。刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法规定以特殊身份作为要件的主体称为特殊主体。在中外刑法理论上，通常以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。”其次，犯罪主体的特殊身份必须对定罪量刑有影响，而从各国刑法的规定来看，对单位犯罪采用的处罚方法主要有代罚制、法人责任或双罚制，在具体对单位处罚时只笼统规定“单位犯罪的，对单位判处罚金”，而没有刑罚加减之规定，也就是说，单位犯罪不符合身份犯的特征，因而不能归入身份犯的范畴。
3.身份犯是由刑法规定的，不是由判例和刑法理论所认可的这是身份犯的法律特征。也就是说，哪些犯罪必须由具有特定身份的人实施，哪些犯罪因行为人具有特定的身份而使刑罚加重、减轻或者免除，取决于刑法的规定，否则不能称其为身份犯。例如，在我国刑法规定巨额财产来源不明罪之前，国家工作人员的财产或支出即使超过其合法收入且差额巨大，而本人又不能说明其真实来源的，也不属身份犯。在刑法规定以后，该行为就属于身份犯。另外，在国外刑法中规定了杀害尊亲属罪，如法国、意大利等国，在这些国家，杀害尊亲属的犯罪就属于身份犯。在我国，由于法律没有对杀害尊亲属的行为予以从重处罚的规定，行为人的特定身份只是一个酌定量刑情节，因而该行为就不属于身份犯。这也是罪刑法定原则的根本要求和体现。
至于如何理解身份犯的“法定性”这一特征，理论界存在“法律规定说”、“刑法明文规定说”和“刑法规定说”几种不同见解。其中“法律规定说”所指法律实际上就是刑事法律，与“刑法规定说”并无区别，值得研究的是后两者。其中，“刑法明文规定说”是指身份犯以明确表述的方式被规定在刑法中，这里所讲的刑法，是指广义上的刑法，包括普通刑法和特别刑法即刑法典、单行刑法和附属刑法三种形式。据此，论者认为在学理解释和司法解释中所说的某些罪，虽然貌似身份犯的特征，但不能认为其为身份犯。如在1984年11月2日最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解答（四）》中曾指出：要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别。这里的“加以区别”仅指量刑，而不指定罪，因为定盗窃罪是毫无疑问的。在这类案件中，尽管家庭成员或者近亲属这种身份也是量刑情节，但这种量刑情节是在刑事司法解释中规定的，并未规定在普通刑法和特别刑法中，因此，虽然家庭成员或近亲属之间所犯的盗窃罪，好像符合身份犯的特征，但不属于身份犯。至于刑事立法解释，由于其依附于普通刑法和特别刑法而存在，应属于刑法的范畴。“刑法规定说”则认为对刑法应作深层次的分析：从其渊源上来看，刑法有法律渊源和非法律渊源，前者在形式上具体包括刑法典、单行刑法和附属刑法，后者在形式上包括司法解释、习惯等；从其构成要素上看，刑法又可分为刑法规则、刑法原则、刑法概念和刑法技术性规定四种对于以定罪身份为构成要件的犯罪，只能由法律渊源中的刑法规则明文规定，以量刑身份为要件的犯罪则既可由法律渊源中的刑法规则加以规定，又可由法律渊源中的刑法原则加以规定（如依据“从严治吏”的原则对国家工作人员犯罪从重处罚），还可以由非法律渊源中的司法解释等加以规定。应当说，从罪刑法定原则出发，“刑法明文规定说”具有一定的合理性，但是其限制了身份犯的成立范围。事实上，在我国，除刑法明文规定之外，法律解释对定罪量刑往往也有一定的影响。法律解释按其效力可分为立法解释、司法解释和学理解释，前两者属于法定解释，是对刑法条文含义的进一步明确化，以指导司法适用，因而它们与被解释的刑法条文具有同等的法律效力，其中涉及的有关主体特定身份对定罪量刑有影响的规定当然应视为身份犯。反之，即使刑法条文本身包含了因主体身份特殊而影响刑罚轻重的意思，但并未通过立法解释或司法解释加以明确，也不能视为身份犯。学理解释由于在法律上没有约束力，不能作为执行法律的依据，当然不能视为身份犯的渊源。“刑法规定说”虽然避免了前说的缺陷，但是该说将法律渊源中的刑法原则视为身份犯的表现形式，使身份犯的成立范围又过于扩张。以“从严治吏”为例，这只是刑法立法的基本精神和原则，已随着立法被贯彻到刑法条文之中，因而在司法实践中只需根据犯罪的社会危害性程度在法定刑的限度之内处罚即可。如果以“从严治吏”为由，对所有的国家工作人员犯罪都从重处罚，等于是重复评价，因而对这一原则不能机械地照搬。