书城法律国际法的理念与运作
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第26章 中国现代国际私法的建设与发展(3)

我国法律不允许当事人行使意思自治的权利,选择合同的准据法,而必须适用中国法律的,包括四类合同。按照我国《合同法》第126条第2款的规定,对于在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,以及《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条规定的外商投资企业和中国银行所签订的贷款合同(中国银行同意的除外),一律适用中国法律,排除当事人行使意思自治的权利。

三、保护弱方当事人的合法权益

人类社会发展到今天,发达国家与发展中国家的贫富差距、每个国家的人口中富人与穷人的差距、雇主与雇员的差距,以及企业和消费者、父母与子女之间的利益上的对立仍然存在,因此,保护弱方当事人合法权益的理念,应当始终贯彻于现代国际私法立法和司法实践中。事实上,在20世纪最后25年中,各国立法或国际条约中明确直接地保护法律纠纷中一方当事人的冲突规范大量涌现。这些当事人可能是被侵权人、赡养费债权人、消费者、雇员或者是其他法律上认为的弱者或者其利益应受到特别保护者。

保护一方当事人是通过一种或多种途径实现的:1.允许该方当事人在争议前后选择多国法律的权利或允许法院选择有利于该方当事人的法律。例如,《德国民法施行法》第18条规定,在符合一定限制条件的前提下,允许法庭从债权人惯常居所地法、债务人与债权人共同国籍国法以及法院地法中选择最有利于赡养费债权人的法律。1956年《关于儿童抚养费法律适用的海牙公约》、1973年《关于赡养费法律适用的海牙公约》均作了类似的规定。2.使该方当事人避免因可能属于被迫或对方当事人未予通告单方面采用的法律选择方法而适用法律的不利后果。例如,《罗马公约》第5条及第6条规定,消费合同与雇佣合同的法律选择条款不能剥夺消费者和雇员获得依公约规定应适用的法律,这些强制性规定赋予法院特别保护消费者和雇员的权利,在缺乏法律选择条款的情况下,消费合同与雇佣合同受与消费者和雇员有密切联系的国家的法律支配。

纵观我国《民法通则》第八章和其他单行法中有关国际私法的规定,以及相关的司法解释,我国国际私法对弱方当事人合法权益的保护主要体现在以下几个方面:

(一)扶养关系

我国《民法通则》第148条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”在扶养准据法选择上,用“被扶养人最密切联系地”来取代传统的硬性的固定的空间连接点,一方面使选择法律的灵活性大大加强,另一方面,有力地保护了弱方当事人的权益。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第189条对《民法通则》第148条的规定作了进一步的解释,具体界定了“扶养关系”及“被扶养人的最密切联系地”,并对司法实践起着较强的指导作用,该条规定:“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系。”

(二)监护关系

我国《民法通则》对监护问题的法律适用没有明文规定。有关司法实践依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第190条的规定进行。该条规定“监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国的法律。”可见,我国法院在司法实践中,以被监护人本国法作为处理涉外监护案件的一般准据法,从而使审理结果能较有利于被监护人的权益,体现了保护弱方当事人合法权益的理念。

2002年12月全国人民代表大会常务委员会审议的《中华人民共和国民法草案》第9编“涉外民事关系的法律适用”中,增加了不少保护弱者合法权益的条款。如第65条,父母子女人身关系,适用其共同住所地法律,或者适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律;第67条,非婚生子女的认领,适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有利于认领成立的法律;第68条,收养成立,适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律。收养效力,适用收养时收养人的住所地法律或者经常居所地法律。收养终止,适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居所地法律,或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律;第69条,扶养,适用被扶养人的本国法律、住所地法律或者经常居所地法律中对被扶养人最有利的法律;第70条,监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律、住所地法律或者经常居所地法律;第78条,侵权行为,适用侵权行为地法律,包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不同的,适用对受害人有利的法律;第86条,产品责任的损害赔偿,当侵权结果发生地同时也是直接受害人的住所地、经常居所地,或者同时也是被请求承担责任人的主要办事机构、营业所所在地,或者同时又是直接受害人取得产品的地方,适用侵权结果发生地法律。如果直接受害人的住所地或者经常居所地同时也是被请求承担责任人的主要办事机构或者营业所所在地,或者也是直接受害人取得产品的地方,产品责任的损害赔偿也可以适用直接受害人的住所地法律或者经常居所地法律;第87条,损害消费者权益的赔偿,适用消费者权益受损地法律;第91条,利用印刷品、广播、电视、互联网或者其他大众传播媒介进行诽谤的损害赔偿,受害人可以选择适用:受害人的住所地或者经常居所地法律;加害人的住所地或者经常居所地法律;传播行为发生地法律;侵权结果发生地法律。从上述规定来看,尽管还不是很完善(比如在合同领域,雇佣合同和技术转让合同中双方当事人所处地位明显不同,如何保护受雇者和技术受让方的正当利益,在法律条文上没有体现),但它充分表明了我国国际私法对保护弱者正当权益的重视,顺应了各国加强保护弱者正当权益的发展趋势。

(三)收养关系

关于涉外收养关系的准据法,《民法通则》并无明文规定。有关准据法只能在收养的单行法规中寻找。

20世纪80年代末,在制定我国单行的收养法过程中,提交全国人民代表大会审议的收养法草案曾有专门的一章对涉外收养的准据法选择问题单独加以规定,“这一章规定了涉外收养关系成立的实质要件,适用被收养人住所地法律,同时不得违背收养人住所地法律;涉外收养关系成立的形式要件,适用收养时的行为地法律,涉外收养的效力适用收养人住所地法律,并规定了被收养人的国籍等问题。”但是,因为种种原因而未被采纳。1991年12月29日通过的《收养法》中仅第20条笼统地对外国人在中国收养子女做了规定,即“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女”。1999年4月1日实施的修订后的《收养法》对涉外收养关系的准据法重新作出了规定,本法第二十一条规定,外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。因此,外国人在华收养子女应重叠适用中国法和其所在国的法律。这是一条重叠适用的冲突规范,有利于保护我国被收养人的利益。

四、强调国际私法的和谐理念

在全球化的背景下,国际私法无论在适用的方法方面,还是在追求的价值目标和规则的选择适用方面,都在发生着激烈冲突与制衡的较量,进行着优化和整合,在充分尊重各国法律差异的同时,力求形成人类共同的法律认识、法律价值和法律实践,消除国家之间法律的对抗模式,以促进人类社会的和谐发展。

萨维尼早在1849年出版的《现代罗马法体系(第八卷)》中便写到:绝对主权原则要求该国法官只根据本国法律来判决案件,而不管与此案相关的外国法的不同规定。但是,随着国际交往关系愈趋频繁活跃,人们会愈加坚信这种绝对的主权原则并不适宜,故而应代之以相反的原则,即世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理国际民商事案件时,最好采取互惠原则,并坚持内外国人之间的平等。萨维尼还指出,过去那种国与国之间的彼此隔绝已逐渐变为国与国之间的交流和接触。沃尔沃也曾指出:“国际私法本身并不是国际的,但是,毫无疑问,它不应该脱离国际思想而拟订。”他还在多处提出了国际私法应追求“法律的协调”的观点。在经济全球化的今天,很难设想,任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益,可以在其他国家被任意否定或取消,同样很难设想,任何一个国家的法院作出的国际私法判决或裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执行。因此,在21世纪的国际私法关系中,国际社会本位的理念,或者说强调国际私法的和谐理念,必然会大大提升其地位与作用。

我国国际私法的立法和司法实践体现了国际协调与合作的精神,兼顾了国际社会的普遍实践或习惯做法。在我国加入WTO的今天,在立法和司法实践中强调国际私法的和谐理念则显得尤为重要。

现阶段,我国国际私法立法及司法实践,主要从以下几个方面体现了和谐理念:

(一)国际条约优先适用

冲突法本来是因为各国实体法不同而设立的解决法律冲突的法律,如果各国冲突法也不同,即冲突法也存在冲突,就会大大降低冲突法的作用,使国际民商事关系处于极不稳定的状态。所以,世界各国不仅通过制定国内法,而且常常通过缔结或参加国际条约来处理涉外民商事关系。根据国际公法的“条约必须信守”的原则,各国应当遵守其缔结或参加的国际条约。

我国《民法通则》另行详细说明,在此不再赘述。

(二)国际惯例补缺

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。按照《国际法院规约》的规定,国际惯例是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。所谓“通例”就是在长期的普遍的实践中形成的习惯做法;所谓“接受为法律”就是说惯例必须经国家和当事人认可,承认它具有法律效力。

冲突法方面目前还没有经过国际民间团体整理成文的惯例,但在长期的实践中各国也形成了一些共同的习惯做法,如“人的身份与能力依当事人的属人法”,“不动产物权依物之所在地法”,“契约的法律适用依意思自治原则”,“国家财产享有豁免权,不受物之所在地法支配”等。这些普遍性的冲突法原则是在各国的共同实践中形成的,有的还为国际条约所肯定,可以视同国际惯例。当一国法院处理涉外民事法律问题而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时,可以适用这些共同的习惯做法。我国《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”因此,对于那些我国国际私法立法尚未采纳的国际惯例或在我国立法后形成的一些国际惯例,在我国缔结或参加的国际条约对相关问题又未作规定的前提下,我国法院不妨适用这些国际惯例来审理案件。

人民法院适用国际惯例来审理涉外民商事案件,必须同时符合下列条件:第一、根据冲突规范的指引,该案件准据法为我国法律;第二、我国没有解决该案件争议的现行法律规定;第三、国际惯例的适用不会损害我国的公共秩序。

五、平等互利

国际私法中的平等互利的基本理念的主要内容包括:第一、涉外民商事法律关系中的当事人法律地位平等,他们的合法权益受到同等的保护,当事人具有享有民事权利和承担民事义务的资格,任何一方不得将自己的意志强加于另一方,更不能利用其经济、技术或其他实力的优势来迫使另一方签订不平等协议。第二、各国民商法处于平等的地位,在可以而且需要适用外国法时就予以适用。在涉外民商事法律关系中,既然本国人依本国法取得的人身、财产等权利希望在外国得到承认和保护,同样地,外国人依外国法取得的人身或财产等权利也希望在内国得到承认和保护。如果各国都不承认外国民商法在内国的域外效力,那么将有碍于国际间正常的政治、经济、文化的交往,国际私法也将失去其存在的基础。因此,各国都在一定条件下或一定程度上承认外国民商事法律在内国的效力,以便促进本国同外国的民商事交往。第三、采取法律上对等的措施,这是从平等互利理念中延伸出来的,包括法律对抗及以互惠为前提。法律对抗是指当一国的自然人、法人的正当权益受到另一国的非法限制、侵害或破坏时,受害国有权对该另一国的自然人、法人采取报复性的法律对抗措施。以互惠为前提则是指一国赋予本国境内的外国人以某些民事权利时,一般要求以对方提供互惠条件为前提。

平等互利的理念,在我国国际私法立法及司法实践中具体表现在以下几个方面:

(一)外国人在我国的民事法律地位

我国《宪法》第18条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”《宪法》第32条第1款又规定:“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”这些条款在我国法律规范中是关于外国人民事法律地位的具有最高法律效力的规定。