书城法律国际法的理念与运作
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第29章 中国现代国际私法的建设与发展(6)

第一、我国国际私法的修改和完善,仍然要坚持主权理念,对一些重要领域的涉外民商事法律关系,仍然要坚持通过制定单边冲突规范或采取公共秩序保留等制度,努力选择适用我国的实体法,而减少或排斥外国实体法的适用机会。然而,在新的历史时期,主权理念在国际私法的立法和司法实践中有了新的发展空间和表现形式。

在我国恢复对香港和澳门行使主权、台湾又回归祖国之后,我国各地区之间的各种交往,必将更加频繁和广泛,因此,我国不同法域之间的区际法律冲突也将会越来越多。我国国际私法的修改和完善,应充分考虑这一新形势下的区际法律冲突问题,并制定相关的冲突规范对之加以规范。在解决我国区际法律冲突问题上,我国立法应本着非主权理念,限定各法域法律施行的空间范围,并在一定程度上制约各法域间法律冲突的解决。同时,将区际法律冲突问题的解决与国际法律冲突问题的解决严格区分开来。

1.坚持维护国家统一的原则。维护国家的统一是我国解决香港、澳门和台湾问题最重要的一条原则,也应该是解决我国区际法律冲突问题的首要原则。内地、香港、澳门和台湾都是中华人民共和国领土不可分割的组成部分。为了尽快实现祖国统一,并保持香港、澳门和台湾的稳定与繁荣,国家决定在这些地区设立特别行政区,让它们享有高度的自治,并保留本区域的独特的法律制度。在解决国内区际法律冲突问题上,应以维护祖国统一的这一大局为重,不能违背祖国统一这一基本前提,不能仅仅为了某一地区的利益而损害其他地区的利益。

2.坚持“一国两制”的原则。“一国两制”既是实现我国统一的最有效的构想,也是解决我国区际法律冲突的一项具有指导意义的原则。在解决我国区际法律冲突时,贯彻“一国两制”的原则,就意味着在我国国际私法的修改和完善过程中,应制定区际冲突法律规范来解决和消除区际法律冲突问题,而不能简单从事。由于内地法律与各特别行政区法律之间的冲突,往往是两种性质根本不同的法律之间的冲突,因此,允许在个别情况下,各地区可以借助于公共秩序保留制度,排除其他法域的法律适用,而适用本法域的法律,但公共秩序保留制度不能被任意加以滥用。

3.坚持平等互利的原则。“平等互利”是我国一贯坚持的处理国际关系的一项基本原则,同样也是处理我国不同法域之间关系的一项基本准则。在解决区际法律冲突问题上,平等互利原则具体表现为:各法域相互承认其民商事法律处于平等的地位,相互承认其他法域法律的域外效力,并承认依其他法域所产生的民商事法律关系在本法域内有效;各法域相互赋予其他法域的当事人在本法域的民事法律地位和民事诉讼地位;在司法协助、判决和裁决的相互承认和执行问题上,各法域之间应彼此协助,提供方便;在管辖权问题上,各法域之间应尊重其他法域的管辖权,而不应该相互争夺或推诿案件的管辖权。

第二、在坚持主权理念的基础上,顺应全球化的时代潮流,国际社会本位的理念应在我国国际私法立法和司法实践中有所创新与发展,做到法律选择中的内、外国法律的平等,体现内、外国法律之间的协调,以与国际接轨。这一点,在我国加入世界贸易组织之后显得尤为重要。国际社会本位理念在国际私法的国内立法中的表现形式便是各国法律体系的内部改造以及冲突规范的趋同化加强。随着经济全球化,国与国之间的民商事交往日益增多,法律的确定性、可预见性或统一性的需要成为一个主题。法律体系的聚合或商法的一致将稳定及加强经济并创制一个健康的竞争环境。因此,当代统一国际私法工作取得了较大进步,英美法系国家与大陆法系国家在国际私法立法及实践方面亦逐渐出现了相互融合的趋势。我国国际私法的构建与完善应顺应这一国际统一潮流,在冲突规范连接点的选择、管辖权的确立、司法协助与判决或裁决的承认与执行等各个方面,充分体现国际社会本位理念,不仅要吸收国际上通行的法律制度,修改本国国际私法立法中不合理的、含糊不清的规定,还要积极加入或缔结国际性的或区域性的国际私法条约。

(二)“趋同化”与“本土化”相结合的理念

在当代国际私法趋同化的走势中,我国立法者既要考虑促进国际交往与合作的实际需要,也要立足于本国国情,在贯彻“趋同化”与“本土化”相结合的理念的基础上,对我国国际私法进行修改与完善。

第一、我国的国际私法立法必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面:

1.应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等,已为各国法立法所普遍接受,它们构成了所谓“一般法律原则”,在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效,但还远远不够,在未来的立法中,应在对国际私法进行比较研究的基础上,更多地采用“一般法律原则”,从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致,实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外,像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度,也应在我国的立法中做出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法,也是维护我国主权利益和当事人合法权益的工具。

2.注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约,是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议,反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法,也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此,中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这包括两个方面的含义:其一,根据“条约必须遵守”这一国际法准则,凡是我国缔结或参加的国际条约,除声明保留的条款外,我国都应遵守,并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定,不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺,而且应理解为对国际条约所涉及的问题,在我国的立法中作出相应的规定和安排,以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二,即使我国尚未参加的条约,我国也应注意研究和借鉴,对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定,应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做,既是我国国际私法的现代化的要求,也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。

第二、我国国际私法立法必须立足于中国国情,维护中国最广大人民群众的根本利益,必须为中国的改革开放和社会主义市场经济建设服务。如果中国的国际私法偏离或丧失了“本土化”这一立法理念,那么,这部国际私法肯定就失去了其存在的基础。

各国的社会经济生活条件不同,从根本上决定了各国民事法律必然存在差异,从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。各国的国际私法立法同其本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的。作为“民事法律适用法”,国际私法在解决民事法律冲突时,又必须照顾到本国民事立法的制度和规则,保障本国民事立法政策和目标的实现,至少不应与之相违背。国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。因此,各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印,不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。

中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系,是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据,也是实现中国对外政策的一个工具。因此,中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色,而且,中国本来就是一个有着悠久历史的国家,博大精深、源远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”,在这种文化传统中产生的国际私法立法,“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。中国国际私法立法应以解决中国所特有的国际私法问题为中心,并在原则、规定、制度、体例等方面有自己的特色,为达此目的,至少应做到以下两点:

1.应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果,尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。中国的国际私法研究起步较晚、相对落后,但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗,近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张,应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。

2.应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立,“一国两制”局面的形成,“三个法系四个法域”状况的出现,诸如此类的问题都是中国的“专利”,而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径,影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题,既是中国国际私法立法的特殊使命,也会使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实,成为当代中国改革与发展状况的一个写照。