书城法律网络银行风险监管法律问题研究
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第44章 网络银行风险监管的立法展望(5)

但随着网络经济的发展,网络银行也不断发展壮大,混业经营必将是未来发展的趋势。所以,为了避免混业经营导致金融监管的真空出现,也为了避免各个监管机构之间监管矛盾的出现,我们首先应改变这种分业监管的现状,实现从机构型监管向功能型监管的转变,以适应网络银行发展的需要。

第二,网络银行的发展离不开信用制度的支持,我们必须建立和完善自己的信用体系,为网络银行的发展提供信用基础。网络银行从本质上看仍然属于商业银行,只是由于网络新技术的运用,使其提供服务的方式和媒介较传统银行发生了改变,这种变化使金融活动从实在世界提升到了一个由比特构成的虚拟空间。既然网络银行仍属于商业银行,那么它在运行中也就不可避免地会遇到传统商业银行在经营中所遇到的信用风险、流动性风险、市场风险、利率风险等。而且网络银行既没有具体的办公地点,银行与客户之间又缺乏面对面的接触,也没有足够丰富的客户资信评估数据,借以作为对客户信用进行评估的参考,网络银行的这种虚拟服务方式将会使其面临的信用风险具有放大的效应,也就是说,网络银行如果没有严密的信用制度作为后盾,其将承受的信用风险是较大的。这就势必需要一个权威性和公正性的第三方充当中介人和担保人,也要求我们要迅速建立和完善全国统一的金融认证中心。现在,由中国人民银行牵头,联合中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、光大银行、民生银行等12家商业银行共同建设了中国金融认证中心,初步实现了建立全国统一的金融认证中心的目标。我们还要在此基础上建立客户统一的资信评估系统,为网络银行的发展提供信用支持。

第三,加强网络银行的准入监管。网络银行业务准入规则的建立,要体现对交易安全的维护和对公平竞争及提升效率追求的原则。在市场准入方面,其他国家和地区监管当局的一般做法是:对在现有组织机构框架下开展网络银行业务的不需要进行审批,由银行自行发展;对设立独立的开展存贷款业务的网络银行法人,审批相对严格,单独发给银行执照。我们认为,在我国目前的情况下,所有商业银行开办网络银行业务都需要向人民银行报送必要的材料,由人民银行进行核准。这是因为我国银行商业化程度相对较低,电子化进程较为缓慢,技术装备也不是很精良,适度的准入管理对网络银行市场环境的形成和保护消费者利益大有裨益。对于网络银行业务的开展,政府部门需要为必要的准入条件提供一个完善的法律框架,以确保交易安全以及交易的公平性,对于一些特殊的交易(比如可能涉及洗钱、逃汇、走私、转移国家财产等问题)还有必要作出特别的要求。对于市场准入制度的法律框架,应包括以下几个方面的内容:(1)应将技术设施条件纳入市场准入的条件来要求。因为网络银行交易的安全性很大程度上取决于其是否具备有关确认交易对象合法性、防止篡改交易信息以及防止信息泄露等方面的关键技术。(2)制定关于交易操作规程是否完善的规定。因为完善的银行操作规程,一方面有助于提高银行的服务效益,另一方面也有助于降低电子交易的风险。(3)制定关于内部控制制度的规定。完善银行业务的无纸化特点,使得交易的安全与合法更有赖于银行内部控制机制的健全。许多违法交易及侵害网络银行交易系统的违法犯罪活动,都是来自于银行内部管理上的疏忽以及内部工作人员的配合,因此,对网络银行的内部控制制度作出要求非常必要。(4)还应对网络银行董事会成员以及其他高级管理人员作出执业要求。

第四,应通过完善契约约束机制对网络银行与客户之间法律关系予以规范。网络银行与客户之间法律关系的处理是网络银行中一个至关重要的问题,它不仅关系到网络银行法律风险的防范,而且对于网络银行的正常运转起着关键性的作用。银行应通过在提供服务前与客户签订《网络银行服务协议》的方式,对网络银行业务中可能产生的一系列权利义务事先予以明确约定。监管部门则应针对网络银行的实际情况制定一份有关《网络银行服务协议的指引》对其基本原则予以规定,比如该协议不能违反保护消费者利益的原则等。网络银行与客户签订的协议只要不违反现行法律、法规,这些约定将成为划分银行和客户之间责任及纠纷解决的依据。

《网络银行服务协议》一般应包括以下内容:客户的支付指令应明确具体,如金额固定、收款人明确、收款人的名称和账户等正确一致、客户在银行的账户中有足够的款项等。接到客户的支付指令,银行应通过安全认证程序,严格审查,确认客户身份及指令的真实性。对于不符合条件的支付指令,银行应拒绝接受并在限定时间内反馈客户不予接受的具体原因。网络银行对客户资料和账户交易资料有保密的义务。未经客户许可或特定执法机关依法要求,银行不可以将客户资料向任何第三方提供。此外,还应当考虑与网络银行高技术服务特点相适应的法律责任。由于网络银行的服务协议内容隐含了对高效率和便捷的承诺,客户通过网络银行进行支付交易时,责任一方对损害的赔偿不仅应包括对市场交易直接成本的赔偿,还应包括对市场交易效率成本的合理赔偿。因网络银行系统软件或硬件出现技术故障对客户造成损害的,银行应承担责任;网络银行的安全系统是保障网络支付安全性、可靠性的重要技术系统,如果该系统出现故障或者被破译,以致给客户造成损失的,银行也应承担责任。所以在网络银行服务损害赔偿方面,只要不是由于客户的故意所造成的损失,银行都应承担赔偿责任。这是由银行的优势地位所决定的,也是消费者利益保护原则的体现。

和内容还没有相应的系统来支持,每个系统的功能覆盖范围非常有限,且相互之间不能实现信息的共享。因此,我们应首先尽快制定我国金融监管信息系统的总体规划;其次要建立完善的数据采集体系;最后应研究和开发金融风险评测模型,采用完善的风险评测模型对各类金融风险进行有效的分析、预警和预测。

第六,建立信息披露制度,强化信息披露的质量。目前,各国监管当局和国际化监管机构均对信息披露、透明度及市场约束给予了极大的重视。比如,巴塞尔银行监管委员会于1998年9月公布了题为“提高银行透明度”的指导性文件,建议银行披露6大类信息:经营绩效、财务状况、风险管理政策与做法、会计政策、风险敞口、管理层与内部治理结构。就网络银行监管而言,信息披露更应当成为重中之重。因为网络银行的诸多特性比如网络银行的无纸化操作的特性以及交易记录可以不留任何痕迹地加以修改的客观情况,都加大了监管当局对其进行稽核审查的难度,并会导致监管数据不能准确地反映银行的实际经营情况。有效的网络信息市场的信息披露制度能够将各种可能诉诸于法律的事件降低到相当低的水平。它便于银行客户与投资者充分地了解银行的运作情况,也能够使监管部门及时发现问题并采取对策,以达到对风险的预防作用。因此,应加强网络银行信息披露制度的规范,要求网络银行应定期在网络上根据公开、公平、公正的原则对其经营活动与财务状况进行披露。

第七,网络银行跨境经营的特征以及地理位置无关性的特点都决定了对网络银行的监管应加强国际合作。网络的全球化引致了以网络为基础的网络银行业务及其相关法律问题的国际化。由于各国具体环境的不同,各国法律对网络银行与客户的权利义务的规定也存在着一定的差别,又由于一国的司法管辖权有其固有的范围,这就使得法律的冲突与管辖权的冲突都成为网络银行中不可避免的问题。而这些问题的解决光依靠一国的国内立法是不能解决的,必须加强国际合作,加强沟通,通过制定国际条约的办法对这些问题的解决达成一致的共识,只有在此基础上才能找到一个完美的解决办法。

第八,网络银行的风险监管除了需要从上述几个方面进行立法完善以外,还需要对与其相关的问题进行认真的研究,以共同构建网络银行风险监管的法律框架,比如对电子合同的法律效力的认定;数字签名制度的完善;认证机制的健全以及证据保存规则的制定等。