书城法律诉讼法的理念与运作
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第6章 程序正义理念与刑事证人出庭制度

实现程序正义离不开诉讼当事人的主动参与,作为案件审理的重要参与人,证人在诉讼程序中有着不可替代的重要作用。因此,证人出庭制度已成为现代司法制度中的一项普遍原则。我国刑诉法第48条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”;第47条也规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”然而,在目前我国的司法实践中,证人出庭作证率却很低,既不利于查明案件事实,也不利于保障诉讼程序公正。

刑事诉讼证人出庭的必要性

一、证人出庭作证是直接言词审理原则的要求

直接言词审理原则是现代各国审判阶段普遍适用的诉讼原则,包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则,其基本内容包括直接审理与直接采证,即法官的审判以在法庭直接获得的证据资料为基础。言词原则指法庭对案件的审理,对证据的调查采取言词陈述的方式进行,未经当庭以言词方式调查的证据资料,一般不得作为判决的依据。这就要求在庭审中控辩双方提出的证据都应该以最原始的形式在法庭上出示。这样就切断了控方的卷宗材料与法庭裁判之间的必然联系,使法官与原始的证据产生直接的联系,从而作出公正的裁判。这就要求证人必须亲自出庭,并以口头形式当庭作证;而证人在法庭以外就案件事实所作的证言则不具证据能力,由此以确保刑事诉讼中的程序公正。

二、证人出庭作证是贯彻质证原则的要求

只有证人出庭,并接受以交叉询问方式进行的质证,必要时还要接受法官的询问,唯此才能使法庭可以直接审查证人的作证资格、证人的感知能力、表达能力、记忆能力以及主客观因素对证人作证的影响,从而辨别证言的真伪,以确保审判建立在公正性之上。而证人不出庭作证,仅仅是在法庭上宣读书面的证人证言,就使法庭无法对其证言形成的情况进行真实性考察,对于证言的实质性内容或有模糊的地方都无法予以质证、确定,造成定案的根据不可靠,以致导致认定事实偏差以及判决错误。证人不出庭,尤其是有争议的证人不出庭还会出现控辩双方提供的同一证人书面证言有矛盾的现象,又会使法官难以判定究竟孰真孰假。这样就使质证流于形式。

三、证人出庭作证是保证被告人的公平质证权的需要

面对并质询反对自己的证人,是被告人的基本诉讼权利之一;由联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项所明确规定(我国也已加入该公约),现在已经成为国际刑事审判程序公正的一项基本要素。该条约主张只有证人出庭作证,才能保证被告人在向法庭提出和询问对其有利的证人,以及对不利于其的证人质证方面,拥有与检察官相同的机会。也只有证人出庭作证才可能使辩方与控方有机会处于平等地位,最大限度的保障被告人的合法权益,体现诉讼的民主性。

刑事诉讼证人出庭难的根源

既然刑事诉讼证人出庭有着非常重要的作用,为什么在司法实践中出庭率却一直偏低呢?笔者认为有以下三个主要原因:

一、法律上的不完善

首先,我国刑诉法第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”但是刑诉法第157条又规定:“对未到庭的证人的证言笔录......应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”虽然对于刑诉法第47条是对证人出庭作证的原则性规定,理应适用于绝大多数情况;而刑诉法第157条,则应当是受法律规定限制的极少数例外情况。但是在刑事审判实践中,刑诉法第157条却成为普遍适用的一般原则,而刑诉法第47条的适用反而成为极少数的例外。另外,最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定:证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:“(1)未成年人;(2)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(3)其证言对案件的审理不起直接作用的;(4)有其他原因的。”其中第4项“其他原因”的规定含混不清,让人无所适从。究竟何谓“其他”——工作繁忙算不算?造成经济损失算不算?惧怕会招致报复打击算不算?笔者认为,这种法律上不严谨的规定是导致证人低出庭率的首要原因。

其次,对于证人的保护规定,只有刑事诉讼法第49条表述了“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”这个原则性的规定。具体如何操作,既没有专门的法律予以明确,也缺少具体的相关法条予以落实。而在司法实践中,公安、司法机关在办案期间对于证人的保护制度、保护措施也较为欠缺。因此,在刑事诉讼中有相当多的证人是担心出庭作证会给自己及自己的家庭带来不利后果,尤其是在一些暴力案件和黑社会犯罪案件中更是如此。这也是造成证人不愿出庭的一个重要原因。

再次,缺少对于证人出庭作证的经济补偿规定。在现代社会,证人抽出时间来参加庭审必然要付出一定的经济代价,如参加庭审来回的车旅费、住宿费、相关的误工费等。但目前我国并没有相关的法律、法规对此做出规定,司法机关也未在实践中给证人以应有的经济补助,反而一味强调证人有作证的义务。这或多或少的挫伤了证人出庭作证的积极性。

二、观念上的落伍

一方面,司法工作人员有一些不恰当的司法观念。如充分信任侦查人员,重视诉讼效率的犯罪控制理念。潜意识里认同侦察人员是自己“一条战线上的同志”,充分信任其侦查工作和采集的书面证言,对于证人出不出庭抱着无所谓的态度。对于审判观念仍沿袭了纠问式的传统,而没有接受控诉抗辩的理念,轻视证人和证据的作用,对于漠视证人出庭也就不足为奇。另一方面,中国人长期受儒家“和合”文化的影响。儒家学说的核心是强调“礼”、“德”、“仁”,强调“和合”而不是对抗,强调妥协而不是争斗。因而自古以来,普通群众都有一种“厌讼”、“耻讼”的观念,诉讼的主动性不强,一般更愿意以约定俗成、世代相传的习惯解决纠纷,对于出庭作证,更是抱着“多一事不如少一事”的观念“事不关己高高挂起”。

三、现实的原因

宣读书面证言审理案件具有高效率是众所周知的,并且审理时一般不会节外生枝。在司法实践中,一般案件往往半天就可以审理完毕。但是,如果全部证人出庭,并严格按照刑事诉讼法的规定进行作证、质证,必然会导致审理时间被大大延长,而且在庭审中还会存在相当的不确定因素,如证人突然推翻原来的证词或证人被质问暴露出证言的不确定性等。因此相当一部分检察官和法官对于证人出庭是抱消极态度的。另外,从经济因素上说,证人出庭必然带来诉讼费用的增加。证人的交通、食宿、误工费是应当由官方补贴的,目前我们司法部门办案经费本来就已经很紧张,更不愿意因此而额外增加经济负担。当我国法律规定用证人证言代替证人出庭作证不算违法时,面对案件多、任务重的压力,法官自然不会选择效率低、费用高的证人出庭作证审理方式。

刑事诉讼证人出庭制度的完善

一、明确证人出庭作证的范围

坚持刑事诉讼法一切案件证人都应出庭作证的原则性规定,细化证人出庭作证的范围,对证人不能出庭作证的情况予以清楚、明确的规定。必须在刑事诉讼法中规定:只有法律明确规定的情况下证人方可免除出庭作证义务,证人的证言笔录才可以在庭审中宣读、质证。我们可以借鉴一下国外法律的相关规定:《日本刑事诉讼法》第321条规定,只有下列情况证人方可不出庭“(1)证人死亡;(2)精神或身体的障碍;(3)所在不明;(4)在国外。”《德国刑事诉讼法》第251条(一)规定:“有下列情形之一的,允许以宣读以前的法官询问笔录代替询问证人、鉴定人或者共同被指控人:(1)证人、鉴定人或者共同指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明;(2)因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍,证人、鉴定人或者被共同指控人在较长时间内不能参加法庭审判;(3)因路途十分遥远考虑到其证词的意义,认为不能要求证人、鉴定人到庭;(4)检察官、辩护人和被告人同意宣读。”从上述规定看来,国外对于证人不出庭作证是有严格的规定的,而我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条的相关规定就过于粗疏。如最突出的,所谓“有其他原因的”规定弹性过大。“其证人证言对案件不起作用”的证人可以不出庭作证的规定缺乏科学性。因为在法庭审理之前,证据的信息并未得到完全的展示,有些看似无关紧要的证人在经过法庭质证时可能会出现一些更有价值的证明信息。在这笼统规定未成年人一概不出庭作证也是欠妥的,法庭审判毕竟不同于刑事侦查,不会有太过恐怖的场面,一般不会对未成年人的身心健康产生很大的负面影响;反之,当未成年人的证词对于案件审理极为重要时,未成年人不出庭就对于法庭审理的公正性产生极为不利的影响。因此笔者认为,对于可不出庭作证的证人范围应当这样界定:证人死亡的;证人患有精神病短期无法康复的;证人患严重疾病短期无法治愈并无法出庭的;证人经查询仍下落不明的;路途特别遥远、交通极为不方便的;因自然灾害、意外事件等不可抗力的原因不能到庭的;检察官、辩护人、被告人同意的;因特殊工作性质不便出庭的;有其他特殊原因经合议庭同意并报经审判委员会批准的。

二、规定证人违反出庭义务的惩戒措施

我国刑诉法只是在第48条原则性的规定公民有出庭作证的任务,但是对于证人不出庭的责任和制裁却无章可循。笔者认为,义务和责任是相联系的,证人不履行法定义务就必须通过国家强制力促使其履行,并使其承担相应的法律责任。许多国家和地区都对无正当理由而不到庭的证人,采取诸如拘传到庭、警告性罚款和拘役等惩罚性措施。如《德国刑事诉讼法》第51条第一项规定:“依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款,不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传;在再次应传不到的情况可以再一次科处秩序处罚。”我国香港地区《刑事诉讼规则》第37条规定,如果法官有充分理由相信,证人不出庭没有正当理由,或者证人在接到法官再一次出庭的通知后也不出庭,法官可以发出逮捕令,强制证人出庭。根据第36条等条款,证人没有理由而不服从法院的证人传票或证人命令出庭并且作证,会因藐视法庭而受到简易罪的处罚。我国法律历来对强制证人出庭的责任制度缺乏可操作性的规定,因而也就使证人缺乏出庭作证的法律义务感。参考国外和香港地区的立法规定,笔者认为对证人拒绝出庭应设立以下处罚措施:对于在法院开庭审理前就明确表示不出庭的证人,由法院进行警告,并责令其作出出庭保证书;开庭后仍拒不出庭的,由法院拘传其到庭并给予拘留的处罚。对于开庭审理日拒不到庭的,由法院给予罚款的处罚,罚款后仍拒绝出庭的,给予拘留处罚。

三、建立健全证人保护制度

保护证人是法庭的职责,防止对证人的打击和报复是各国政府和司法部门所面临的一项紧迫的问题。许多国家为此制定了专门的证人保护法,如英国早在1892年就制定了《证人保护法》,美国制定了《证人安全方案》和《证人安全改革法案》,菲律宾制定了《证人安全保护和利益法》。我国刑法第307条、第308条和刑事诉讼法第49、56、57条虽然对证人保护也作了相关规定,但是缺乏具体而规范的保护措施和偏重于事后保护,实践中证人仍然感到不具安全感,因而不愿出庭作证。为此,我国亟需建立健全证人保护制度。

笔者认为,首先要建立专门的证人保护机构。虽然我国法律规定公安机关、人民检察院、人民法院都是证人保护的机关,但是这样笼统的规定并没有明确三机关各自的保护职责,在实践中彼此推诿、扯皮的情况时有发生。因此要建立一个专门性的证人保护机构,具体协调与加强和公安、检察、法院以及其他有关部门的合作,落实证人保护工作。其次,适当扩大证人保护对象。犯罪分子对证人的打击报复往往是不仅限于证人本身,常常还将证人的近亲属作为报复对象。因此,证人保护对象除了证人本人以外,还应包括证人的近亲属。在保护的范围上,不仅要保护人身安全和名誉,还应包括保护对象的财产权利,真正令证人解除后顾之忧。再次,注意事前保护与事后保护相结合。所谓事前保护是指在作证期间对证人采取的预防性措施,如改变证人的身份、长期迁居等。我国目前法律对证人的事前保护并没有予以足够的重视,应当将事前保护与事后保护结合起来,这样有利于防止出现证人在作证前由于受威胁、伤害而不敢出庭的现象。

四、赋予证人经济补偿权

证人出庭作证虽然是法定的义务,但并不就意味着一定要求证人须自己承担因出庭所造成的一切开支。履行作证义务对证人而言实际就是一种付出,一种经济利益的丧失。从公平原则出发,证人作证所受的经济损失应依法予以补偿。笔者认为,应将证人作证补偿费用单列,由国家财政单独划拨,以使对证人的补偿确有保障。

五、更新司法理念

我国长期奉行的是一种以控制犯罪为基本价值取向的刑事司法模式,总是以追求实质真实,查明案件真相为其根本使命;以维护法律秩序,保证社会安定为利益中心;以犯罪控制效益为模式评价的基本标准。司法工作人员往往力求追求实体的真实,而忽视程序的公正,程序的合法性与适当性也就一直不被尊重,由此导致对证人出庭作证的极度轻视。须知,现代刑事诉讼的目的就是在追求处罚犯罪的同时,注重对人权的保护,要转变“刑事诉讼法是实施刑法的工具”不恰当的观念,落实诉讼中的公正原则,树立惩罚犯罪和保护人权并重的理念,建立真正的控辩式庭审模式,才是解决证人出庭难的根本。