（第一节）制度背景及基础分析
一、理论论争及评析
动产物权可以适用善意取得制度，理论界已形成共识，但对于不动产物权是否应适用善意取得制度，理论界却存在着明显的分歧。
有学者认为，善意取得制度仅适用于动产，“不动产是绝对不能囊括于善意取得制度的适用范围的”，具体理由包括：其一，各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度；其二，由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而在不动产交易中双方当事人必须依照规定变更所有权登记，因而不存在无权处分人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提；其三，在登记错误而第三人由于信赖登记而买受不动产时，虽然该第三人取得不动产所有权时也须善意，但该善意显然是由法律推定而存在的，而在善意取得制度中，对善意的举证责任应该由取得人承担；其四，不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩；其五，不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人。
笔者认为上述理由均不能成立，其理由一与事实不符，德国民法、瑞士民法上均明确规定有不动产善意取得制度，我国台湾地区民法也承认不动产的善意取得。其理由二不当之处在于，物权变动之公示、登记簿的存在，并没有使得不动产所有权之无权处分成为不可能。在登记记载错误时，登记名义人对登记不动产的处分，可构成无权处分。其理由三，认为善意取得制度中，取得人应承担善意的举证责任之观点欠妥，动产善意取得中的善意也是推定的，权利人无相反证据证明第三人恶意，第三人就被视为善意；而且，善意如何认定，对不动产是否应适用善意取得并无决定性影响。其理由四，似在主张登记之错误均可在登记簿上明察，而第三人可以查看公开的登记簿，故不可以主张自己为善意。但是，既然可以明察登记错误的存在，为何还要让错误继续存在？或者，在登记时，明知是错误，为何还要“犯”错误？其实，登记错误不可能均可以从登记簿中明察，即使记载有异议登记时，也并没有肯定登记错误的存在，所以，第三人完全可能因不知登记错误的存在而善意信赖登记簿之记载。其理由五似在主张，第三人不可因对不动产占有的信赖，而善意取得不动产物权，这当然正确，但是，问题是第三人能否基于对登记的信赖，而善意取得不动产物权，所以，该理由偏离了真正的问题。
上述可见，否定不动产可以适用善意取得制度的理由均不能成立。但是，仅停留于对否定论的批判，还远远不够，不动产善意取得制度的确立，尚需从正面进行分析论证。为此，下文拟在比较法的背景之下，构建不动产善意取得的理论基础。
二、比较法背景及我国的立法动向
比较法上，是否承认不动产物权善意取得，与其物权变动立法模式之选择有关。采意思主义立法模式的法国、日本，未设登记推定力的规定，也没有直接承认不动产登记公信力的规定，故解释论上认为，第三人不可以因对登记簿的信赖，而获得登记簿上记载的权利。
但是，意思主义立法模式之下，却可以通过相关规则的适用，而达到与承认登记公信力相似的效果。而采形式主义立法模式的德国、瑞士均规定了登记的推定效力，及不动产登记之公信力。据此，第三人可以因对登记簿的信赖，而善意取得不动产物权。
《德国民法典》第８９１条规定：“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不复存在。”根据该条规定，不动产登记簿之记载被推定为正确。《德国民法典》第８９２条第１款规定：“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容视为是正确的，对其正确性提出的异议已经进行登记的，或者取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登记簿中的权利的，该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利取得人所明知时，始对权利取得人发生效力。”《德国民法典》第８９３条规定：“对于向土地登记簿中的权利人，根据其权利而履行的给付，或者对于该项权利的登记人与他人之间发生的关于该项权利的不属于第８９２条规定的法律行为，准用第８９２条的规定。”根据这两条规定，德国学者构建出了土地权利善意取得的具体框架。
《瑞士民法典》第９３７条第１款规定：“已在不动产登记簿上登记的不动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人。”该款规定赋予了不动产登记表征不动产物权之功能。《瑞士民法典》第９７３条第１款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”第９７４条规定：“（１）物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应当知悉该瑕疵的第三人无效。（２）凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。（３）因前款的登记使其物权受到侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人。”这些规定进一步赋予了不动产登记以公信力，使得善意信赖登记簿之记载的第三人可以获得保护。
我国台湾地区《民法典》未明确规定不动产登记的推定力和公信力，但其《土地法》第４３条规定，土地登记具有绝对之效力。通说认为，此项规定赋予了登记以公信力，因信赖登记而取得不动产权利之第三人可受保护。但为明确起见，我国台湾地区《民法典》物权编修正草案增设第７５９条之一，规定：“（１）不动产物权经依法登记者，推定登记权利人适法有此权利。（２）因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”草案此一规定，分别赋予不动产登记以推定力和公信力。
我国《民法通则》没有规定善意取得制度，但最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第８９条，明确规定了共同共有财产的善意取得。有学者指出，从该司法解释的演变历程来分析，该规定是针对共同共有的不动产，并主要是共同共有的房屋而规定的。我国现正在制定民法典，在民法典学者建议稿中，已对不动产登记的推定力及公信力作出了规定，其第２３８条规定：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利，在不动产登记簿上涂销某项权利时，推定该项权利消灭。”
第２３９条规定：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”由此可见，肯定不动产登记的推定力、公信力，设立不动产善意取得制度，应是我国立法之方向。
三、制度基础之分析
不动产物权为何可以善意取得？对这一问题的回答，必须回溯到因交易安全保护需要，而确立的物权表征制度。物权抽象而无形，而第三人需要确定的判断物权归属及其具体状态之方法，需要获得物权信息的可靠途径。如果没有可依赖的判断物权状况的法定基准，第三人为了交易的稳定、安全，就不得不支付高额调查成本，去试图查明物权的真实状况，从而陷入“恶魔的证明”之中。这样，交易的安全失去了保障，交易成本急剧增加，社会资源也被无端浪费。为此，法律需要设立物权的法定表征方式，为当事人提供获取物权信息的法定途径。于是，动产之占有、不动产之登记被提出，并充当相应物权的法定表征方式。
在物权表征方式被确立之后，接下来的问题就是，如何保障法定表征方式的表征功能，使第三人可以放心地通过表征方式来获取物权信息？对此，惟一的方法是，当第三人善意信赖表征方式所传递的物权信息时，即使该物权信息错误，也不让第三人遭受损失。也就是说，要赋予法定物权表征方式以保护第三人之效力，这在理论上被表述为表征方式之公信力。同时，确立物权表征方式之后，为使得表征方式表征的物权尽可能与物权真实状态相一致，法律需要在物权发生变动时，要求当事人将该物权变动表现在物权表征方式之上，该要求便是物权变动之公示原则。
在物权表征方式确定、表征方式公信力确立之后，接下来需要解决的便是，公信力的具体构造问题：公信力保护什么样的第三人？具备哪些要件的情况下第三人可受公信力的保护？这涉及到第三人与原权利人之间的利益平衡，而这一任务系留给了善意取得制度来完成。可见，物权表征方式公信力与善意取得之间，实为一体关系。公信力对第三人的保护作用，体现为第三人可以善意取得相应物权，而第三人物权的善意取得，正反映了物权表征方式所具有保护第三人的效力，即公信力。公信力是从物权表征方式之效力的角度来观察的，而善意取得则是从第三人物权取得的角度来观察的。物权表征方式之公信力，表现在对第三人的影响上，就是第三人的善意取得。
承认登记公信力，就当然有不动产善意取得。这样，离开善意取得，何谈公信力？而我国一个颇为奇特的现象却是，许多学者否定不动产的善意取得，但却主张赋予不动产登记以公信力。笔者认为，承认登记公信力，就是承认不动产善意取得，否则登记公信力也将形同虚设。一方面赋予登记以公信力，另一方面却否定第三人基于信赖登记而取得物权的可能性，是自相矛盾的。而且在承认登记公信力之后，不应放弃对登记公信力进行具体构造之努力，应通过善意取得制度将登记之公信效力加以展开，并通过善意取得之要件安排，形塑出登记公信力的妥当强度，以达成财产静的安全与动的安全之平衡。
可见，不动产善意取得的制度基础，与设立法定物权表征方式并赋予该表征方式以公信力之基础相同，均在于交易成本之节约、合理信赖之保护。赋予登记以公信力、承认不动产善意取得，则第三人可以极低的物权信息成本，获得可靠的物权信息，交易因而变得安全、便捷、有效率。而若从权利外观理论角度观察，不动产物权表征方式的确立，实际上相当于将登记确定为不动产物权之“权利外形”，按照权利外观理论，第三人可以信赖该权利外形，即使该权利外形未表现真实权利，第三人也可以取得相应权利。这样，不动产善意取得制度，也体现着权利外观法理。
不动产善意取得制度，在实定法上的依据，应是有关不动产登记之推定力与公信力之规定。《德国民法典》第８９１条、《瑞士民法典》第９３７条第１款均规定了不动产登记的推定力。日本民法没有规定，但学者一般都认为登记具有推定力，判例对此也予以肯定。我国台湾地区《民法典》也未设登记推定力之规定，但《土地法》第４３条规定：登记具有绝对效力，有学者认为，此系指将登记事项赋予绝对真实之公信力，故在解释上自应解为具有推定力。这样，既然法律规定登记具有推定效力，那么，不动产物权当然系以登记为法定表征方式。
有学者指出，登记推定力系指不动产经登记者，推定其登记状态之物权与真实物权一致之效力，亦即不动产物权苟经登记，即推定其与实体法之权利一致，具有该登记所表示之实体法上权利关系。但登记推定力，并不能导致登记名义人终局性确定地享有真实权利，只是减轻了登记名义人的证明负担，其无需积极证明自己权利的真实性，而是将举证责任移转给提出相反主张之人，由其举证反驳登记推定力。这反映的是登记推定力减轻登记名义人的举证负担之功能，此外，登记推定力还有鼓励第三人信赖登记之功能：既然登记之记载推定为正确，那么第三人就可以信赖登记。实际上，登记推定力稍加延伸，便走向了登记公信力，登记公信力，系登记推定力的逻辑展开。
有学者认为，登记推定力虽然有独立的存续意义，但其更重要的使命，是给公信力提供生成的契机，即登记权利的真实性足以被人信任，他人一旦产生这种信赖，就能无障碍地取得登记权利，正是在此意义上，登记推定力成为公信力的出发点。而就登记推定力本身而言，其至少有两项效果：推定登记物权应属于登记名义人所有，其具有登记之权利；物权变动一经登记，推定该物权变动之合法存在。
根据登记推定力的规定，登记权利人证明其权利，仅需登记本身而不需要任何其他证据，故德国学者称其为“证明责任规范”。另有学者认为，登记推定力规范属于程序法意义上的证明责任规则，而公信力规范则为实体法的权利外观规则。笔者认为，该观点实际上是以推定力对登记名义人的作用为基础的分析，而从登记推定力对第三人的作用角度观察，推定力也应具有一定的“实体”性。
登记推定力与登记公信力之间，真正的逻辑推衍关系为：首先，确认登记推定力相当于确定登记为不动产物权表征方式；其次，既然登记为物权表征方式就应当维护其表征物权之功能；而如果登记正确第三人就受保护、登记错误第三人就不受保护，那么就不能说登记为物权表征方式；所以，登记错误，信赖登记之第三人也应受保护，登记具有公信力。而立法规定登记公信力的条文，实际上正是对不动产善意取得之构成要件及法律效果的简要描述。
四、动产、不动产善意取得制度之统一构造
作为平衡财产静的安全与动的安全的制度工具，善意取得不应因标的物是动产还是不动产而有所不同。动产、不动产的区分，并没有改变各自物权的表征需要，为节省交易成本、维护交易安全的物权表征制度，均需建立。只是因动产、不动产属性的不同，致其各自的表征方式发生了分立，动产以占有作为表征方式、不动产则以登记作为表征方式。这从德国、瑞士等国对占有推定效力及登记推定效力的规定中，可以明确地观察得出。而在确立物权表征制度之后，同样需要保障表征方式的表征功能，使占有和登记成为可以依靠的判断物权的基准，这就需要对善意信赖占有或登记之第三人提供保护，使其不会因为信赖的对象错误而受损，这样便发生了占有、登记的公信力。而占有的公信力，系表现为动产善意取得制度；登记的公信力，系表现为不动产善意取得制度。