朱昌明
案情简介
A公司为国际著名的氟化工生产企业，为降低生产成本，占领中国市场，A公司欲在浙江投资建厂。B公司为浙江民营企业，拥有氟化工的原料基地和国内通畅的销售渠道，但其化工产品属于初加工产品，附加值较低，B公司有意寻找机会和国外企业合作以使产业升级。
2006年3月，经过一年多的接触和谈判，A公司和B公司就氟化工深加工项目达成意向，即成立一家中外合资公司，投资总额2700万美元，注册资本1350万美元，其中货币资金1150万美元，专有技术出资200万美元，中方以人民币出资持有49％股权，外方以外币和专有技术出资持有51％股权。合资公司的组织形式为有限责任公司，经营期限50年。合资公司主营聚四氟乙烯产品的生产和销售。
本所律师有幸接受B公司委托为该中外合资公司的设立提供全程法律服务，包括项目核准、公司设立审批、公司注册登记、税务筹划等相关法律服务。凭借丰富的外商投资法律服务经验，本所律师圆满完成该中外合资公司设立的法律服务工作，该公司已经如期开业运营。
法律意见
本所律师对投资项目和合资公司的情况进行充分了解后，结合投资管理体制的改革要求，根据新《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，向B公司出具了正式法律意见书，并对其中存在的潜在风险和可行的操作方法，提供详尽的分析参考意见。
敬启者：按照贵方的工作指示，我们就贵方与A公司共同设立中外合资公司的相关事宜提出如下意见，谨供参考。
（一）关于出资
1．投资总额与注册资本的比例关系
根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。
根据国家工商行政管理总局发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定：
（1）中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以下（含三百万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七。
（2）中外合资经营企业的投资总额在三百万美元以上至一千万美元（含一千万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在四百二十万美元以下的，注册资本不得低于二百一十万美元。
（3）中外合资经营企业的投资总额在一千万美元以上至三千万美元（含三千万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在一千二百五十万美元以下的，注册资本不得低于五百万美元。
（4）中外合资经营企业的投资总额在三千万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在三千六百万美元以下的，注册资本不得低于一千二百万美元。
此外，根据国家工商行政管理总局关于《国家工商行政管理总局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第5条解释的复函，外商投资企业在经批准登记后，增加出资的，计算追加的注册资本与增加的投资额相比，其比例也应按照上述规定执行。
2．交付出资的时间要求
根据国家工商行政管理总局、商务部、海关总署和国家外汇管理局于2006年4月27印发的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（下称“《执行意见》”），外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足；其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足。有关外商投资的法律及其他法律及行政法规另有规定的，从其规定。
3．关于出资方式
根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合资双方可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。而按照《执行意见》的规定，外商投资的公司的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。
《执行意见》同时指出，中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物（含设备）、工业产权等非货币财产（土地使用权除外）出资的，其价格可以由合营各方评议商定。
4．关于货币及汇率的约定
根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十三条的规定，外国合营者出资的外币，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币；中国合营者出资的人民币现金，需要折算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。
按照《执行意见》要求，作为外商投资的公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。根据中国人民银行2005年7月21日发布的《关于完善人民币汇率形成机制改革的公告》（【2005】第16号），自2005年7月21日起，中国人民银行于每个工作日闭市后公布当日银行间外汇市场美元等交易货币对人民币汇率的收盘价，作为下一个工作日该货币对人民币交易的中间价格。
（二）关于法律文本结构的安排
A公司提出将《商标和名称的使用协议》、《技术出资和技术协助协议》作为独立的协议，在合资公司成立后由合资公司与德方签署。我们理解，A公司的要求不利于贵方及合资公司的经营，贵方应坚持将上述协议作为合资合同的附件。理由如下：
1．A公司的专有技术作为出资的一部分，作价200万美元。专有技术的出资与现金形式不同，除交付相关的资料、凭证外，必须提供必要的技术协助和服务，保证合营公司生产出符合要求的产品，以证明其提供的专有技术的先进实用性，故技术协助和服务也是其必须履行的出资义务之一。
2．虽然商标和名称的使用没有作价，但与作为出资的专有技术一样，是双方同意进行合资经营的实质性条件之一。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十六条明确规定：“外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。”根据该条规定，商标和名称的使用协议、技术出资和技术协助协议等应作为合营合同的附件。
3．以上两项加上约定的现金出资部分，将构成德方对中方承诺的全部出资义务。如德方违约，中方有权追究其违约责任。所以，该协议体现了股东之间的出资分配关系，而不是作为技术、商标、名称所有者（A公司）与受让方（合资公司）之间的无形资产使用权买卖关系，法律主体应为A公司和B公司。
4．因存在以上所述的出资关系，该技术、商标、名称的使用权转让不涉及任何使用费的支付事项，在该协议项下，合资公司只作为受益方，而不承担任何义务。一旦A公司违约，对合资公司造成的任何损害或损失，B公司有权追究A公司违约责任，要求A公司赔偿损失或采取其他救济措施，以维护中方和合资公司的利益。
5．A公司认为合资公司应向A公司支付技术转让费、商标许可使用费，显然将该协议内容误认为是合资公司与其的知识产权买卖合同，对该协议的性质判断发生了根本性错误。
此外，我们理解，贵方坚持该上述协议作为合同的附件的重要原因之一，是考虑到适用法律的问题。由于合资合同适用中国法律，其附件必然适用中国法律。如上述协议不作为主合同的附件，德方可能坚持适用德国法律，于贵方不利。
（三）关于行政许可程序
我们理解，贵方与A公司应履行以下行政许可程序：
1．项目核准
根据《外商投资项目核准暂行管理办法》的规定，外商投资项目的核准不再经过批准项目建议书、可行性研究报告的程序，仅需提交项目申请报告，报审批部门（各级发展改革委员会）审批。
贵方应注意在提交项目申请报告前应取得以下许可：城市规划部门出具的项目选址意见；国土资源部门出具的项目用地预审意见；环境保护部门出具的环境影响评价文件的审批意见等。
此外，基于我们对项目的调查和理解，贵方还应取得水资源论证报告、职业病危害预评价报告等许可文件。
2．审查批准
项目核准后，贵方和A公司应签订合同、制定章程，将合同、章程等法律文件报送审批部门（商务管理部门）审批。获得批准后，由商务部门颁发外商投资企业批准证书。
本阶段应提交的文件还包括项目核准文件、董事任命名单以及中外投资者的主体资格证明、资信证明等，其中外国投资者的主体资格证明或身份证明应当经所在国家公证机关公证并经我国驻该国使（领）馆认证，香港、澳门和台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明应当依法提供当地公证机构的公证文件。
此外，A公司还应向审批机关提交《法律文件送达授权委托书》，以后审批机关向被授权人送达即视为向外国投资者送达，这就解决了向外国投资者送达法律文书的问题。
3．登记注册
贵方和A公司应在领取外商投资企业批准证书后向公司登记机关办理登记注册手续，领取营业执照。并在领取营业执照起30日内向有关部门办理相关登记手续，如到银行开立外汇及人民币账户；到税务部门办理税务登记；办理海关登记；到外汇管理部门办理外汇管理登记等。
需要注意的是，按照《执行意见》的规定，中外投资者向公司登记机关申请设立登记时遵循内资公司登记注册的一般规定，将不再提交合同和投资者的资信证明，但必须提交外国投资者的主体资格证明或身份证明的公证、认证文件，以及《法律文件送达授权委托书》：
经典评析
按照《公司法》的规定，有限责任公司是由50个以下的股东共同出资设立、股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任、公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。而根据《中外合资经营企业法》第四条的规定，合资经营企业的形式为有限责任公司，所以合资公司是有限责任公司的一种，其与普通有限责任公司的区别在于股东的国籍构成不同，其他具有法人资格的合作企业、外资企业也是有限责任公司的一种。既然具有法人资格的外商投资企业都属于有限责任公司，那么其从设立、活动、组织机构当变更以及解散等内外法律关系本应统一适用公司法中关于有限责任公司的规定，但实际上，外商投资企业主要受外商投资企业法等相关法律的管辖。
外商投资企业法作为特别企业形式的立法，它本来应是在《公司法》颁布之后施行。然而，中国对外开放和经济体制改革的发展决定了企业立法不可能按一般的立法模式循序渐进地推进，1979年《中外合资经营企业法》就颁布了，1986年、1988年又分别颁布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，而作为这三个外商投资企业法基础和前提的公司法，到1994年7月1日才施行。所以，外商投资企业法的先天不足以及它与公司法的矛盾和冲突也就不足为奇了。
在此问题上，《公司法》第二百一十八条作了协调性的原则规定，即：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。《执行意见》又对《公司法》的原则规定作了进一步细化。
需要注意的是，中外合资、中外合作的有限责任公司须按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。
笔者认为，根据《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司应当设立监事会，只有股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至两名监事，不设监事会。由此可以看出，监事制度是《公司法》强制要求设立的，而有关外商投资的法律对此并没有另外规定，因此，根据法律适用原则，所有类型的外商投资公司应当设立监事制度，而对于监事制度的组织形式（监事会还是监事）、产生方式（选举还是委派）、任期、职权等具体事宜可以由公司章程根据各自公司的情况进行规定。
实践中，公司登记机关在对公司章程审查过程中发现外商投资的公司没有设立监事制度的，视为不符合《公司法》规定的设立条件的，有权要求公司修改，否则不予受理；公司根据公司登记机关要求所进行修改后，应当在办理变更登记手续后30日内依法向审批机关办理变更手续。