史建兵李朝晖
案情简介
2003年8月4日，原告党某与被告甲房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，合同约定了原告所购房屋的具体事项，签约后原告依约履行了合同规定的付款义务。2005年6月25日，被告通过邮局向原告寄达《交房通知书》。原告收到该通知书后，遂至现场验房。原告在查验过程中发现，房屋二、三层卫生间地面竟高出楼面走道40厘米左右，地下车库的进口高度仅为1．84米，合同约定的二层北面露台区域已变成房间，三层则在北面多建了一处露台（该房屋南面已有一处露台），原告购买的屋外花园面积也不到合同约定的36平方米，且该花园无法办出权证。原告据此与被告协商并要求减少购房款，遭到被告拒绝。原告遂聘请我们作为其诉讼代理人，通过诉讼解决纠纷。
作为原告特别授权的代理人，我们参与了本案一、二审全部的诉讼活动。我们在一审起诉书中提出了七项诉讼请求：（1）因汽车库建造及其功能不符合行业规范要求，原告要求减少购房款98851元；（2）判令被告退还原告支付的花园款21600元；（3）因被告没有按合同的约定在房屋二层北面建造一处露台，原告要求减少购房款52720元；（4）要求被告根据国家城乡建设环境保护部标准，对房屋二、三层的卫生间地面进行重作（地面标高应略低于走道标高），如无法重作，减少（返还）购房款19467元；（5）要求被告承担逾期交房的违约责任，向原告支付违约金18996元（从2005年1月1日暂时计算至2005年10月7日，违约金最终应计算至实际交房日为止）；（6）要求被告退还房屋面积差价款19436元；（7）交付坐落于杭州市余杭区“某某假日之约”排屋10一09房屋。
2006年6月23日，浙江省杭州市余杭区人民法院下达（2005）余民一初字第2715号《民事判决书》，判决如下：（1）被告应于本判决生效之日起十日内将坐落于杭州市余杭区余杭镇凤凰山处的“某某假日之约”10一09房屋（排屋）交付给原告（以被告的书面通知送达原告之日为房屋交付之日）；（2）被告应减少并返还原告购房款人民币29770元（其中地下室为19770元，卫生问为6000元，露台4000元）；（3）被告应退还房屋差价款19436元；（4）被告应返还原告花园款21600元；（5）被告应支付给原告逾期交房违约金35454．42元（自2005年1月1日起至2006年6月23日止，以日万分之一计算），2006年6月24日起至实际交房时止的违约金，按前述方法计算；（6）驳回原告的其他诉讼请求。
被告不服一审法院的民事判决，以如下理由提起上诉：
1．原审法院适用法律错误。房产公司与原告未办理房屋交付手续之前，双方之间是合同关系，而产品质量赔偿请求权的基础是物权关系，因此在产品未交付之前，原告无权追究被告的产品质量赔偿责任。
2．原审以“双方当事人以房屋质量约定不明，但由于房产公司所建房屋设计不按照国家设计规范的正常要求，又未在缔约过程中向买受人作特别说明，因此要承担相应责任”的观点不成立。买受人的义务是看图买房，房产公司是依图建房，只要房产公司所建房屋符合合同签订时的施工图纸，应当认为所建房屋符合约定。
3．对于花园款的退还问题，一审法院判决没有法律依据，法律没有禁止花园买卖的规定。
2006年12月2日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2006）杭民一终字第1329号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
由于本案涉及商品房预售过程中多个容易引发纠纷的焦点问题，特别是作为商品房的附属花园是否可由房屋开发公司任意买卖，以及房屋的建筑设计过程中，开发商不按国家设计规范执行而造成房屋使用功能的损害的应承担何种责任等问题，对此省内房地产界及省内主流媒体给予了极大关注。本案审理后期间，浙江人民广播电台文广电台早间《文广新闻》栏目、《今日早报》、《都市快报》《浙江法制报》等媒体纷纷给予了跟踪报道，引起了社会的广泛反响和瞩目。
争议焦点
1．花园作为小区公共绿地，房屋开发商能否单独出售？
原告方：由于诉争花园无法单独办理土地使用证，基于此，我们首先必须明确“花园的权利归属问题”。目前，我国相关法律条文对此问题并没有明确规定，但从法理的角度审视，该问题涉及的是民法原理中的建筑物区分所有权理论。从本质上来讲，诉争花园属于小区公共绿地，住宅小区在项目立项时，政府职能部门确定的小区绿化指标非经原审批机关批准，不得擅自变动，小区的全体业主对小区绿地享有共有权。因此，被告出售花园的行为侵害了小区全体业主的公共利益，合同中涉及花园买卖的条款无效，被告应退还原告支付的花园款21600元。
被告方：购买花园是双方的合同约定，被告已对花园进行了必要的资金投入，该花园具有专用性的特点而不是公用的，现被告正在与土管部门协调办理有关花园权属的问题。
2．被告未按《住宅设计规范》、《汽车库建筑设计规范》规定的国家标准建造汽车库，被告是否存在违约行为？
原告方：《住宅设计规范》4．4．2规定：“地下室、半地下室作贮藏间、自行车库和设备用房使用时，其净高不得低于2米，当作汽车库时，应符合现行行业标准《汽车库设计规范》（JGJ100）的有关规定。”《汽车库建筑设计规范》（JGJ100）中4．1．13规定：“汽车库室内最小净高应符合表4．1．13的规定。”该表将车辆分为四类，其中高度要求最低的为“微型车、小型车”，最小净高2．2米。本案中，诉争汽车库最小净高仅为1．8米左右，根本无法正常地作为汽车库使用，因此根据《合同法》第111条规定，要求被告承担减少价款98851元（房款总价的15％）的违约责任。
被告方：《住宅设计规范》、《汽车库建筑设计规范》有关汽车库的规定非国家强制性的规范，非必须遵守；《商品房买卖合同》虽附有车库的图纸，但并不能证明被告交付的必须是法律意义上的汽车库；即便汽车库的建设有不符合规范要求的地方，由于房屋目前尚未交付，物权没有转移，被告按规范要求可自行改造后再交付给原告。
3．房屋二、三层卫生间地面高出楼面走道40厘米左右，被告是否应履行特别告知义务？如果没有告知，是否应承担违约责任？
原告方：《民用建筑设计通则》（JGJ37-87）第4．7．1有关厕所、盥洗室、浴室的规定：“六、楼地面标高应略低于走道标高，……”因此作为房屋开发商的被告，在正常情况下理应按上述规范标准进行施工。目前房屋二、三层卫生间地面标高存在瑕疵，已严重影响到卫生间的使用功能。
至于被告一再强调的“已在合同所附平面图中作了类似台阶的图示，原告是看图买房，对此应该是知情的，而被告是按图施工，并不存在违约”之观点不能成立，因为原告作为普通消费者，不具备专业知识，根本无法看懂房屋平面图，特别是涉及如此专业、细节的问题。如被告未按照国家规范标准进行设计、施工，应履行特别告知义务，否则须承担违约责任。
被告方：卫生间的地面标高确实高于走道标高，但这不影响卫生间的使用功能，影响的只是卫生间使用的舒适性问题。卫生间的现状与合同所附平面图相符，原告是看图买房，对卫生间地面标高的问题应该是知情的，而被告是按图施工，并未违约，不应承担违约的民事责任。
4．房屋二层北面露台的设计有否变更？如已变更，被告是否应履行通知义务？如无履行，应否承担民事责任？
原告方：从《商品房买卖合同》所附的图纸及原告依法向杭州市余杭区建设局调查取得的涉案房屋竣工资料看，诉争房屋二层北面设计为一处露台，被告当庭亦承认其于2003年4月将原设计进行了更改，将二层北面露台翻造到三层北面，从而增加了8平方米的建筑面积。显然，被告在未通知并征得原告同意的情况下擅自更改房屋结构，此行为已构成违约，应承担民事责任。
被告方：已将露台设计变更内容通知原告，且在双方签订《商品房买卖合同》时，图纸已做修改。
审理判决
一、二审法院对双方争议的问题，在判决书中作出如下认定和判决：
1．对小区花园转让的效力问题。
一审法院：住宅小区的商品房在进行产权登记时，只有纳入建筑容积的才能办理产权证，而花园、绿地通常不计入容积率，故不能办理产权证。如果要单独使用，须经全体业主同意授权，作为出售方的被告应对花园使用权的可销售性承担责任，被告不能提供证据证明其有权销售，故双方签订的合同中关于花园买卖的条款应确认为无效，被告应将花园款退还给原告。
二审法院：上诉人（一审被告）对其出卖的标的物负有权利瑕疵担保的义务。土管部门对“某某假日之约”小区进行验收时，将该小区的别墅花园绿地面积不作为独自使用的土地面积，而作为公用分摊土地面积。因此，买受人是不能取得花园的独自使用权。根据土管部门的答复意见，如果要对别墅、排屋花园绿地面积按独自使用土地面积分摊，须经该小区全体业主同意。鉴于该小区的目前状况，原审判决被告返还买受人所支付的购买花园的款项并无不当。
2．对被告未按《住宅设计规范》、《汽车库建筑设计规范》规定的国家标准建造汽车库，被告是否承担责任的问题。
一审法院：《住宅设计规范》、《汽车库建筑设计规范》涉及汽车库的规定虽非国家标准中的强制性规定，但也属正常情况下都应当执行的内容。当事人如未按类似规定执行，则有义务在缔约过程中向对方作出特别的说明，不作特别约定，则相对方有理由认为其交付的标的物应当符合国家标准或行业标准。本案中作为开发商的被告既未在合同中对车库净高作出约定，实际交付的结果也远未达到国家标准，严重影响了地下室作为正常车库使用的功能，故原告就车库问题要求减少价款符合法律规定，判令被告减少并返还原告19770元。
二审法院：上诉人（一审被告）的房屋设计图纸是早已设计完成的，并非是与买受人协商所达成的标准。因此，设计中未按国家标准执行的内容，应当履行向买受人特别告知的义务，以利于买受人作出判断，否则买受人有理由相信商品房的质量是符合国家标准或专业标准的。现上诉人交付的成果未达到国家标准，严重影响地下室作为车库使用的功能，应当向买受人承担违约责任。
3．房屋二、三层卫生间地面高出楼面走道40厘米左右，被告是否应履行特别告知义务？如果没有告知，是否应承担违约责任？
一审法院：被告虽在合同所附平面图中作了类似于台阶的图示，但未作其他任何说明，作为通常不具备专业知识的消费者，很难作出正确的判断，被告也就不能证明该图原告方知情。作为房屋开发商，被告在未执行国家标准施工的前提下理应履行“特别说明的义务”，如未履行此义务，应承担违约责任，故原告就卫生间的问题要求减少价款符合法律规定，判令被告应减少并返还原告购房款6000元。
二审法院：上诉人（一审被告）的房屋设计图纸是早已设计完成的，并非是与买受人协商所达成的标准。因此，设计中未按国家标准执行的内容，应当履行向买受人特别告知的义务，以利于买受人作出判断，否则，买受人有理由相信商品房的质量是符合国家标准或专业标准的。现上诉人交付的成果未达到国家标准，严重影响到卫生间的使用功能，应当向买受人承担违约责任。
4．房屋二层北面露台的设计有否变更？如已变更，被告是否应履行通知义务？如无履行，应否承担民事责任问题？
一审法院：被告竣工的房屋二层实际状况与合同约定不一致，被告对此应承担违约责任，故原告就露台的问题要求减少价款符合法律规定，判令被告减少并返还原告购房款4000元。
二审法院：（非二审争议焦点，二审法院在判决书中未曾涉及）。
经典评析
与本案一起提起诉讼的还有该小区的其他十几名业主，均有我们两位代理人代理，诉讼请求基本一致，法院对这些案件一并开庭审理。由于案件涉及别墅项目的花园转让问题以及在建设设计过程中违反建筑设计规范中的非强制性条款而事先未向受买人作特别告知是否应当承担责任等十分敏感的问题。在本案起诉之前，省内还没有现存的案例可供参考，但仅在杭州市，房产公司销售小区绿地、花园的事例不胜列举，绿地的销售额保守估计也在数亿元之上。虽然销售条件、销售的方式、方法不尽一致，但确实有很大比例的房产公司在这一问题上的做法是没有法律依据的；违反建筑设计规范给购房业主房屋功能造成损害的情况更是屡见不鲜。这一诉讼请求的提起，必然对部分既得利益者造成极大冲击，因此我们对这一诉讼的启动以及面临的风险、压力，事先有足够的预期和思想准备，但诉讼过程中受到的压力仍超乎意料。
值得欣慰的是，在本案一、二审诉讼过程中，两级法院主审法官所体现的职业操守和对事实、法律负责任的态度，终于使这一系列的案件得到了公正的处理。
在国家《物权法》出台之前，这一系列案件中确立的两条原则，为以后处理类似案件确立了很好的范例。
第一，对住宅小区的绿地的销售，房产公司应当要对其可销售性承担责任，如果房产公司不能提供证据证明其销售的合法性或业主有证据证明房产公司销售小区绿地违法，应当认定其销售绿地的行为无效。
第二，对房产公司违反国家或行业非强制性建筑设计规范，如房产公司在销售房屋时就该事项对买受人未尽特别告知义务，则买受人有理由相信商品房的质量是符合国家标准或行业标准的，如交付的房屋未达到国家标准或行业标准，影响到使用功能，则应当承担违约责任。