刘铁成
我国首部比较系统的民事诉讼规则《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2002年4月1日起正式实施，其第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定一经出台，各界对于偷拍偷录证据的关注迅速升温，甚至逐渐演绎成“偷拍偷录合法化”的说法。对此，笔者努力以冷静客观的态度，基于我国现行法律之规定，对偷拍偷录证据的法律证明力问题加以剖析。
偷拍偷录证据从性质上属于视听资料。视听资料，是指利用录音或录像磁带所反映的音响、图像，或者电子计算机储存的数据等证明案件事实的证据。把视听资料作为一种独立的诉讼证据是我国的首创。它首先出现在我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》中，1991年修订后的《民事诉讼法》对这一新的证据种类加以肯定，并被其后的《行政诉讼法》和修订后的《刑事诉讼法》所借鉴。“偷拍偷录”是指行为人在取证方式上采取的秘密的手段，即未经另一方当事人知晓或同意，私自录音、录像对方处于未公开状态下的活动、信息的行为。由于视听资料本身就具有高度的准确性和动态的直观性，能够真实地还原在一定时间和空间的声音、视频内容及其变化情况，那么在别人没有戒备的情况下通过偷拍偷录手段获取的内容便更能比较真实地反映客观事实与其他视听资料相比，偷拍偷录视听资料具有如下基本特征：
1.录制人是普通自然人。这里我们所讨论的是以个人名义实施的偷拍偷录行为，那些以单位名义实施的则属于公法调整的范畴。如为了保护公众利益，一些车站、机场、海关、码头、金融机构等单位在某些特定场合设置监录设备，没有履行任何告知义务。上述行为虽未经对方同意，“乃在维护所有权，诚实的顾客不因此而受影响，有助于吓阻犯罪、澄清真相”。人民群众对此基本是认可的，是合法的。它不属于偷拍偷录。
2.其内容是他人处于未公开状态的活动、信息。一方面，从证据学角度看，如果偷拍偷录的是出于公开状态的活动和信息，即使没有经得权利人的同意，只要不进行商业利用，也没有随意扩散，仅是作为“呈堂证供”，这样的偷拍偷录也就丧失了“偷”的含义。比如，一对有婚外情的男女，在街上手拉手招摇过市时被录了下来，这种录像行为显然不带有“偷”的性质，因而也不属于偷拍偷录。另一方面，根据公共场合无隐私的原则，一般而言，未经对方当事人同意私自录制其在公共场合的言行，所形成的视听资料可以作为证据使用。