书城法律法官的思考
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第148章 透视之三——平行进口

随着国际技术贸易的迅速发展,其中专利产品的平行进口问题不断出现。对专利产品的平行进口(Parallel Import)可定义如下:一国未经授权的进口商在某项专利已受进口国法律保护的情况下,仍从国外购得专利权人或其专利被许可人生产制造或销售的此项专利产品输入该进口国销售的行为。

发生平行进口的原因主要是由于某项专利产品在进口商本国的价格高于在外国的价格,进口商希望通过平行进口来赚取这部分价差。这样,在一国境内形成进口商与专利权人或有关专利被许可人之间就同一种专利产品争夺市场的局面。因此,平行进口又称为“灰色市场”(Gray Market)。

专利产品的平行进口问题直接关系到对专利权的限制问题,在此中产生了国内用尽和国际用尽的问题。专利权用尽原则在一国内使用时,一般不会引起争议,而对国际上的权利用尽才存在着众多的说法。

首先,在国际条约领域,还没有一个条约明确禁止平行进口。例如,TRIPs对世界各国意见分歧很大的权利用尽问题进行明确的正面规定,而是采取回避态度。而有学者提出,TRIPs协议在第7条明确表明了其促进“以有利于社会和经济发展的方式使技术知识的生产者和使用者都得到好处,并平衡权利和义务关系”的宗旨。这个规定为专利权的“地域性”与国际贸易的“普遍性”这个矛盾的解决确定了一个很好的基本原则。

其次,在各国的法律、司法实践中,也有个不相同的做法。例如,日本早在60年代曾对平行进口采取过严厉的措施,但自从“派克”钢笔案后,日本逐渐放宽了对平行进口的限制,到现在基本没有什么限制了。日本法官在本案中,做出肯定平行进口的判决,主要是从国际贸易角度来考虑,认为在进口产品大量增加的情形下,消费者应该享有对进口产品的选择权,同时这也有利于打破和消除贸易壁垒。

最后,再回到我国来看,我国在新修订的《专利法》的第十一条中明文规定了对平行进口的限制。对此,曾有学者认为,我国是发展中国家,由于劳动力价格低廉,在国际市场上生产和销售同样的产品,我们占有很大的优势和竞争力,因此,平行进口的合法性一旦被国际社会全面接受,对我国的出口产品无疑将是一个刺激。这种说法似乎考虑了我国的具体情况,但是这不但在理论上站不住脚,在实践中也难以操作。

在此还要引入知识产权法中另一个重要原则——“地域性”。按照专利权的属地原则,同一项专利按照各国的法律,分别于这些国家取得专利权,且其权利内容和效力仅在制定法律的领域内得以承认。地域性也是专利权的三大特征之一,明确界定了一专利权的范围以其所覆盖的领域为限。如某项发明依A国和B国法律分别获得专利权,则A国和B国将分别依据其专利法对专利人予以保护。

再看回专利权用尽原则,它并不是专利权的特性之一,而之所以被大多数国家专利法所接纳,和它设立的目的密切相关(前已述),从防止权利滥用的角度说,是为防止专利权人滥用其权利、阻止专利产品在其本国的流通进而对该专利产品形成垄断。而关键要明确的一点是这里所说的权利穷竭,是在该专利权所覆盖的地域范围内,专利权人对其售出产品的权利穷尽,这才与知识产权的特性相符。所以,强调地域性从本质上来说并非对权利用尽的否定,而是对权利的完善,在逻辑上并非前后矛盾,而是完满的。

对允许平行进口在实践中可以保护消费者、发展贸易这一说,更是毫无根据的。如果真正实施了此,专利权体系将在实际操作中土崩瓦解,因为利用平行进口可绕过一国专利权人许可而在该国运用此专利,而这样只会导致专利权人经济利益的不能满足,无人愿意申请专利,与专利制度的初衷背道而驰。