书城法律法官的思考
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第168章 特区法规的位阶

近年来,由于授权立法在我国法律体系中的重要作用,引起了学术界的极大关注。理论工作者和实际工作者围绕授权立法特别是对特区的授权立法进行了研究讨论。比较有争议的是如何给经济特区法规定位,也就是特区法规的位阶如何界定。法规的位阶直接关系到法规的效力等级,直接关系到法规适用的原则,它不仅仅是一个理论问题,也是一个实践问题。不弄清特区法规的位阶势必会引起理论和实践的混乱,有必要加以研究探讨。

特区法规的位阶的正确界定来源于正确的认识授权立法的效力。关于授权立法的效力,归纳起来有三种观点。一些专家、学者从“代理说”出发认为,在我国,国家立法机关基于现实需要,将部分事项的立法权授予其他机关,其他机关即取得了类似于民法代理人的法律地位,其以授权主体身份进行的立法活动的结果,由授权主体承受,由此制定的法律文件具有与授权主体的立法相同的法律效力。这种观点认为“由于委托立法权产生于一定立法机关的委托,它应被看作委托机关所享有的立法权限的组成部分,如果委托机关是国家立法机关,它委托有关机关行使的立法权,可以视为国家立法权的组成部分,高于其他立法权。”基于这种观点,有学者认为深圳市人大及其常委会和深圳市政府依据全国人大常委会1992年的特别授权决定所取得的立法权的性质是一种国家立法权。这种立法较之与地方立法权和授权立法具有更大的灵活性和自主性。只要根据具体情况和实际需要遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则即可制定法规。深圳经济特区立法对于现行法律和行政法规可以有所突破,而无须遵循“不抵触原则”。深圳特区立法权作为一种授权性地方立法,其层次高于地方性立法;其制定法规的内容比授权立法广泛,因此深圳正在建立起自己相对独立的法规体系,而成为一个“准法域”;在解决法律冲突时,简单地以维护国家法制统一原则或者特别法优于一般法的原则并不足以解决法律冲突,否则将失去授予深圳立法权的意义。

一些专家、学者从“立法权转移说”出发,认为授权立法是立法权性质因授权而依法转移后的一种立法。“某一法定立法权,由享有该项立法权的立法主体通过授权这一行为使其立法权转移到另一个无此项法定立法权的国家机关,另一个国家机关就获得了该项权限,该项权限此时成了接受授权的机关的权限的组成部分。授权立法改变了法定立法权的性质和主体属性,产生了转移,改变了法定立法权的划分。”授权立法导致授出的立法权性质的改变,授权对象一旦接受了某种被授予的立法权,则该种立法权即随着主体的改变而发生了性质的改变,成为授权对象手中的一项立法权力,丧失了其原有属性。按照这个理论,授权对象依据授权所制定的规范性文件与其依职权所制定的规范性文件具有相同的法律效力,其法律效力低于授权法的效力。根据这种观点推论,深圳市人大常委会依全国人大常委会的特别授权决定制定的经济特区法规与其依《立法法》赋予的较大城市立法权制定的地方性法规在效力上是相同的。

一种观点认为,根据授权制定的法文件是介于授权机关根据职权而制定的法文件与被授权机关根据职权而制定的法文件之间的一种具有新的效力等级的法文件。这种观点认为授权对象依授权所制定的规范性文件具有准法律性质,其效力低于全国人大常委会制定的法律,但高于一般的职权立法文件。根据这种观点,经济特区法规的效力低于法律,高于行政法规和一般地方立法法规。

由于法律效力等级问题的存在,不可避免地会产生授权立法与法律、行政法规和上级立法机关制定的规范性文件之间的冲突,迫切需要加以明确。正确地认识深圳特区法规的位阶,是正确地适用特区法规,妥善地解决法律适用中产生的法律冲突的前提。

笔者认为,以上三种观点各有偏颇。首先,我不赞同关于授权立法的代理说观点。因为,授权立法制度中国家权力机关对于立法主体的授权与民法中代理制度的委托代理的授权有着本质的区别,民法中的代理并不因委托的产生而发生权利的转移,代理人在委托权限内所为的代理行为的后果由被代理人承担;而授权立法因授权的行为而使被授权者产生和拥有了该项立法权,行使这种权力的后果由行使者承担而不能由授出这种权力的主体承担。所以民法上的代理与授权立法二者从本质上就不具有可比性。而且代理说有一种危险,即不适当地提高授权立法的位阶,使之等同于法律甚至超过法律。

我也不赞同“立法权转移说”观点。如果说被授权对象依据授权所制定的规范性文件与其依职权所制定的规范性文件具有相同的法律效力,深圳市人大常委会依全国人大常委会的特别授权决定制定的经济特区法规与其依《立法法》赋予的较大城市立法权制定的地方性法规在效力上是相同的,那么特区法规将等同于一般地方性法规。在一般地方性法规中,下位法的效力来源于上位法,实行的是下位法不得违反上位法的原则。当下位法符合上位法时,它就取得了与上位法同等的效力;当下位法的规定违反上位法时,它就丧失了效力。按照这种观点,特区法规的变通性规定将会因其与上位法的规定不一致而不得施行。那样将失去对经济特区授权立法的意义,我们国家也将失去经济特区这块“法制试验田”。

根据第三种观点,特区法规成为介于法律与行政法规、地方性法规之间的一种准法律,这从立法理论上也难以说通。因为如果特区法规的位阶处于仅次于法律的地位,那么,它的制定就无须遵循行政法规的基本原则了。

笔者认为,对于经济特区法规的授权立法是我们国家社会主义法律体系中的特有现象。它不是授权机关对某一事项的立法的专门授权,而是对某一特定的行政区域的诸多管理事项立法的原则授权,被授权机关可以根据对特定行政区域中的经济、社会管理需要和具体情况制定法规包括根据需要对法律、行政法规作出变通性规定,在特定的行政区域内组织实施。根据授权制定的特区法规不具有经济特区以外的域外效力。在经济特区的范围内实施特区法规如果发生与法律、行政法规的非原则性冲突和与省级立法机关制定的地方性法规的法律冲突时,适用特区法规的变通性规定。这种域内的特别效力是特区法规所独有的。而在特区外的深圳其他行政区域实施时,特区法规则失去了其特别效力,而与一般地方立法的效力相同,适用下位法不得违反上位法的原则。这一属性也体现在全国人大常委会办公厅1995年12月27日的常办(1995)秘字第233号复函中。

该复函规定:“深圳市人民代表大会及其常务委员会制定的法规在非经济特区宝安、龙岗两区实施时,如果与广东省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规发生冲突,应适用广东省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。”这种特点使特区法规的位阶既不能归位于最高国家权力机关制定的法律之列,也不能归位于一般地方立法之列,只能这样归纳:经济特区法规是根据授权制定的在特定区域内实施并具有特别效力的地方性法规。

在我国的法律体系中法律位阶的等级秩序排列是按照宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章依次排列。《立法法》规定,宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得与宪法相抵触;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。根据经济特区法规的特点,《立法法》对经济特区法规的适用作出了特别规定:经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通性规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。由此可见,《立法法》给予经济特区法规一种特殊的法律位阶,经济特区法规既是地方性法规,在对法律、行政法规、地方性法规作出变通性规定时,应当在特区的范围内适用这种变通性规定。特区法规可以在限定的范围内超越其下位法的效力,这是《立法法》对特区法规在法律位阶序列中的位置的一个特别规定。