存在不一定就是合理,但存在必定有其原因。司法越权问题并不是简单的立法机关有权不用、监督不力就能概括的,它有着深刻的历史背景和现实国情,也是制度缺陷滋生的“怪胎”,更是法学理论难以解决的两难问题。
1.成文法的先天不足
成文法最大的缺陷就是法律一制定出来就已经过时了。相对稳定的法律面对千变万化的社会时常显得捉襟见肘,法律的这种尴尬,根源于成文法的局限性,具体表现为“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”。成文法的这些先天不足,必须经过后天的矫正和弥补,司法解释就应运而生。司法解释是解脱法律困境的钥匙,其弥补立法不足、起拾遗补缺的作用。
2.立法机关权力的缺位
有权进行立法解释的机关(全国人民代表大会常务委员会)“有权不用”的消极行为学术界早有微词,然而除了呜呼要加强立法解释工作之外很少有学者从根本上探究其存在的原因也很少提出实质性的建议。笔者认为,首先,立法与适用法律职权的分离使得立法者脱离法律实务工作从而对法律在实施过程中可能出现的问题没法深入把握,因此他们对法律的灵敏度自然远远不及法院,也因此对法律的解释抱着十分谨慎的态度。其次,立法是一国最为严肃的事情,一旦上升到法律就是必须维护法律的稳定性,而在改革开放不断向纵深发展而中国又加入W TO的时代背景下,新情况、新问题不断涌现,立法者为了提高立法质量就只好将较为敏感的适用法律的问题先搞司法解释进行“试点”后,待条件成熟时再行立法,自然对有关司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法的现象就只有熟视无睹了。再次,立法解释的成本远远超过司法解释。由于历史的原因,作为立法解释的机关其人员结构比较复杂,官员的专业水平不高,进行立法时大多需要从社会上聘请专家组成专门小组,法律一旦制定完毕即行解散,而且众所周知立法解释本身的工作量恐怕远远超过立法本身,所以,许多时候,人大宁可由法律专家汇集的法院进行立法解释工作而不愿再组织专门小组进行立法解释工作。因此,立法机关才会对“司法机关”的“违法”行为表现出极大的耐心。
在我们国家,无论是行政机关、检查机关还是法院都是一个封闭的体系。在法律实务中,由于法院是审判机关,由其做出司法解释对法官自然就具有“圣旨”般的效力,因此,无论是法官还是律师都乐于援用司法解释作为判案或辩护的依据。即使司法解释与法律法规有冲突的地方也常常以司法解释为准。由此也助长了司法越权不断扩长的趋势。
3.司法解释强大的功能
除了弥补成文法的不足,司法解释还具有许许多多不可忽视的功能,其中最值得一提的就是其为立法的发展提供有利的条件。司法解释是通向法律发展的阶梯。“法律的运动也是一个宏观与微观相互交替不断转换的辩证运动过程。……法律在被创制为法典后的运动形式主要应是司法解释。它像坐标系中的点点轨迹,勾画了法律在微观领域中的运动曲线”。研究司法解释对法律发展的作用,就是“探索法律被创制为法典后的运动规律”。如果我们将法律的立、废、改比作法律发展与完善过程中的质变的话,那么司法解释就是这种质变前的量的积累。此外,司法解释还促进民法的活化、保障司法统一、充分调动法官积极性,在入世之后更起着保护本国利益,实现法律全球化与本土化的协调的重要作用。总之,当一种权力的作用不断突现的时候,其扩张也就不可避免,尤其是在没有有效的监督机制而其他权力又不断旁落的情况下。
4.特殊的社会历史背景
当今,改革开放以及中国入世为司法解释的不断扩张提供了充分的社会历史条件,尤其是入世以后,司法解释的重要性更是举足轻重。现阶段我们很多民事法规尚有许多与W TO不相符合的地方,虽然在过渡时期仍允许适用,但为了增强外国投资者对我国适用W TO协议的信心以及保护本国利益,必须将这些法律法规解释成与W TO原则一致。同时,由于我国大部分法律都是脱胎于“转轨”期,很多民商事法律以及司法解释仍存在操作性不强、对具体适用法律问题的规定空白较多的弊病。随着加入W TO后更多领域市场的开放,在不能及时充实立法的情况下,仍需大量的新的司法解释为新形势下的民商事审判提供具体规则。通过对司法越权根源的分析,从另一侧面可以看出,现阶段乃至未来很长一段时间司法解释的作用不仅不会被削弱而且有不断强化的趋势。所以,面对“司法抢滩”的现象不能仅是深恶痛绝,而是保持几分清醒,客观地看待。