杨莹
死刑，作为以剥夺犯罪人生命为手段的刑罚，它的直接结果导致犯罪个体的的彻底消失，体现了其极度严厉性和残酷性，因此而产生的巨大威慑力也是不容质疑的。正如英国刑法学家斯蒂芬所言“受死刑之宣告者，从不拒绝与其他刑罚换刑……其恐怖实在是无可形容。”在一定程度上，死刑在预防犯罪、惩罚恶性、安抚受害人家属、还正义以公道、平民愤等方面起到了一定的作用。
然而，社会契约论者认为，公民在订立契约时，只是将自然状态下的个人自由交给国家和社会，而没有将生命交给国家予以依法剥夺。2000多年前，意大利法学家贝卡利亚首次对死刑的存在价值表示了极大的怀疑，他认为死刑背叛了社会契约论，不但不能产生最佳的威吓效果，反而会引起人们对受刑者的怜悯，给人们树立残酷的榜样，毒化人们的心灵，并且一旦错判，则无法挽回。“我看不出这个宁静的法律王国有什么必要去消灭一个公民。”从此，拉开了死刑存废之争的序幕。随着对人权问题的日益重视，死刑的废除日渐成为一种国际共识。
在我国，死刑一直呈高居不下的态势，甚至出现立法膨胀的逆行趋势。我国1997年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》的413个罪名中，死刑罪名竟多达70个。在国际大趋势下，关于死刑的存废与否渐渐引起各界关注，“董伟死刑案”的出现更是引起了大家多方面多角度的沉思。
下面，笔者将从死刑的存在价值谈起，结合我国的实际情况，浅析死刑在我国已然和未然的适用。
（一）从死刑的理论依据角度出发来看待死刑的存在价值
我国台湾学者林山田先生曾说“报应和预防两个基本思想，乃刑罚意义与目的的两大支柱。”与报应和预防相对应的是长期以来形成强大对垒的两大理论——报应论和功利论。笔者认为，在这种对垒局面的背后，无论是针锋相对还是现今两者相融的一体论的突起，实际上，这两大理论是关于刑罚根据的非常重要的两个部分，并非是相对立排斥的矛盾体，而是一个问题的两个方面，应互为促进和补充。
死刑，作为刑罚中最严厉的极刑，它的理论依据也应从报应和预防两个方面入手分析，即分别从报应论和功利论角度进行阐述。
1.从报应论角度来看待死刑的存在价值
报应论，顾名思义为刑罚的存在是以对犯罪和犯罪人的报应为其合理性的基础。“道德上的或法律上的错误行为必须受到相应惩罚，因此，刑罚的正当性就在于惩罚作为犯错者本身。”
基于一种直白的朴素报应观念，犯罪人在有选择为或不为某行为的意识自由和行为自由的前提下，不管基于何种原因环境，实施了一种极为恶劣和罪恶的行为，并给受害者造成了极其严重甚至永远无法弥补的损失，其行为便因此具有不可被饶恕性，所以被认为处以最严厉的刑罚是适当的。报应论一直以来都是“死刑保留论者”的理论盾牌。刑罚的施加与罪行的危害性相对应，死刑的施加又符合“以命抵命”的民众心态。从这点看来，报应论，准确的说应该是等害报应论，是死刑存在理论依据的源血液。
然而，我们应当明确的是，报应论并非等于复仇。复仇是基于一种血腥的野性正义，黑格尔对此作了经典的阐述“不是要求复仇的争议，而是刑罚的正义”，复仇实现的是“自为的存在单个的意志”，而刑罚实现的是“自在的存在普遍的意志”。而所谓“以命抵命”正是基于一种类似复仇的心态。报应论，这个非常古老的学说，在经历了等害报应论到等价报应论的升华，再次加以完善，产生了该当报应论。该当报应论的出现最终实现了罪行评价标准的完全抽象化，作为刑罚分配内容的刑罚的严厉性以不同刑罚的轻重为统一抽象标准，即“不同罪所侵犯的权益性质只因影响罪量的轻重而影响刑量的轻重，而不直接决定所分配的刑种”。也就是说，最严重的犯罪只要分配到的是刑罚中最重的一种，便认为是相适应，而不必考虑具体的刑种为何。如果一个国家的最高刑为无期徒刑，那么，该国最严重的犯罪只要判处无期徒刑便可以达到“报应”的目的。可见，死刑的存在与否并不会影响报应论中所谓等价的刑罚分配。
2.从“功利论”角度来看待死刑的存在价值
与报应论所不同，功利论则认为刑罚的正当性的根据在于其所服务的目的，即国家为实现一定目的而采取一种法律手段，从而维护社会秩序为社会带来一定的实际利益。功利论主要看重刑法对于未来犯罪的预防，根据所预防的主要对象的不同，又分为个别预防论和一般预防论。
个别预防论以特定个人为主要预防对象。死刑，作为剥夺人生命的刑罚，将犯罪人从肉体上彻底消灭，简单而完全的杜绝了犯罪人再犯的可能性，直接消除了特定个体对社会的未知危害性。正如意大利犯罪学家罗法洛而言，完全彻底的消除方法就是死刑。然而，事物总是存在着与它相对应的一面，我们应该保持着理性的思维进行反复比较。首先，从哲学角度来讲，可能性包含了事物向多方面的转化的可能性，死刑在彻底消灭犯罪人杜绝再犯的可能性的同时，也同样因犯罪人主体的不存在而杜绝了犯罪人重新改过教育从善的可能性。同时，由于死刑的不可逆转，使得人们对后一种可能性的期待落空，从而产生对被处决者的同情和怜悯，甚至产生对国家法律工具的运用的抵触情绪。其次，极大可能导致实施了将被判处死刑的罪行的犯罪人，因其自知第二种可能的不存在再无改过自新的机会而自暴自弃，从而再次或连续犯险，甚至实施杀人灭口的行为，这种负面影响是不容忽略的。
一般预防则是以犯罪人以外的一般人为主要预防对象的。中国有句老话，叫“杀一儆百”，死刑作为最严酷的极刑，其威吓吓阻遏制的作用也是巨大的，同时因严重罪行而被剥夺生命的案例在一定程度上也强化了民众的善恶观。然而，由于“一般人”含盖范围之广，兼之个体之个性有别所处环境不同，导致在诸多复杂因素之下，死刑的一般预防的程度和效果不可避免的被其相对性所限制。在现实中，以身试法的案例已不足为奇，如原首钢公司北钢党委书记管士诚因受贿巨款被判处极刑，但仅在其伏法1个多月后，三位继任者又在利益引诱下挺身犯险。可见把预防的希望寄托于威慑吓阻是行不通的，必须从教育、法律、经济、政治等多方面入手。依靠刑罚预防犯罪，不在其严厉性，而应在其严密性。
（二）从死刑的伦理根据出发来看待死刑的存在价值
一直以来法律本身都是以人类的伦理道德为存在基础，一方面对其进行引导和规范，另一方面运用国家的强制手段，通过维护社会伦理道义来维系一种良好的社会善恶理念，以达到社会秩序的稳定。刑罚作为法律的重要保障手段，承担着维护伦理道德使命，伦理道德也解释了刑罚的正当性，成为它的道义基础。当然，刑罚的适用应与伦理道德保持和相当，“刑罚的过量与滥用，不仅不能起到支持伦理道德的作用，甚至会败坏社会伦理道德”。
如前所述，死刑的理论根据在于报应和预防两方面。社会报应论要求恶必受罚，罪必受刑，这种理论根源于善因善报、恶因恶报的朴素社会正义观念；而功利论则要求罚须抑恶、刑须止罪，这种理论根源于防卫社会、教育改善的秩序观念。由此可见，死刑的伦理根据应从正义和秩序两方面去把握。
1.从正义角度来看待死刑的存在价值
正义，源于拉丁语Justitia，系由Jus一词演衍而来，从词汇学说上说它具有正当、公正、平等的含义。基于社会道义，对恶行进行与之罪恶程度相适应的否定评价，是刑罚中正义的内涵。正如我国台湾学者林山田所述，以刑罚惩罚犯罪，用刑罚的的痛苦来平衡犯罪的恶害，可以实现正义理念，从而增强伦理的力量。同时，事物本身都存在着相对性，正义也不例外，其具有明显的阶级性和时代性，在正义的实现过程中，一方面满足了社会统治阶级和广大人民对正义的需求，另一方面也不可避免的对犯罪人及其家属造成损害。
死刑的存在是社会正义的一种强烈体现。由于死刑所对应的犯罪给受害人极其家属甚至是整个社会带来的损害是巨大的，一方面，从公正、公平角度出发，需要一种方式来作为严重损害和社会补偿、安抚的平衡点；另一方面，正如台湾徐文宗律师所言，社会（而不仅仅是罪犯）也应在一定范围内对犯罪行为负责，即承担一部分犯罪成本，而不能无条件、单方面的以增加全社会文明程度为由，而把本该承担的部分由受害方承担，增加受害人家属的痛苦程度。
死刑虽在一定程度上满足了正义的需求，但并非完全符合正义关于公正、公平的诠释。首先死刑是终极生命的刑罚，故无法惩罚多次连续的犯罪，因一次犯罪和多次犯罪所受到的惩罚是一样的，可能导致，一旦犯下恶行自知难逃一死，索性一恶到底，给社会带来更大的危害性，同时也在受刑人中造成一种相对的不公平。其次，由于死刑大多看中性质和后果的的严重性，在实际审判中，往往忽略犯罪具体情节、犯罪细节内容、犯罪人个性多样性、犯罪环境的复杂性等因素，虽暂时平衡了犯罪带来的损害，实现了表面的正义，但从长远实质正义考虑，一概而论的做法未免过于“粗糙”。最后，由于正义本身的相对性，死刑对犯罪人极其家属甚至少数社会群体的损害也是不容忽略的。
2.从秩序角度来看待死刑的存在价值
秩序的存在是人类一切活动的必要前提，它既是构成人类理想的要素，同时也是人类社会活动的基本目标，而法律也在建立和维护秩序的过程中成为秩序的象征。任何犯罪的间接（有的是直接）损害对象都是社会秩序，是对绝大多数人利益得到保护的状态的威胁。秩序是社会稳定和发展的前提，没有秩序的社会是无法长久存在的，刑罚通过对犯罪的惩罚达到预防和阻遏的效果，从而成为维护社会秩序的一种有效方式。
秩序同样因维护的有效性而成为死刑存在的伦理根据之一。一方面，死刑通过对严重危害社会的行为的最严厉的处罚，在一定程度上保护了绝大部分人的利益，维持了秩序的稳定。另一方面，死刑以国家为名义对犯罪人处以极刑，在一定上满足、平复了被害人极其家属的感情，避免了私力复仇，从而使社会秩序保持稳定。
死刑对于维护社会秩序有着积极的一面，但是它所带来的消极影响也是不容忽视的。首先，死刑剥夺的是犯罪人的生命，必然给犯罪人亲属带来失亲的痛苦，给犯罪人家庭造成不幸，从而易使犯罪人亲属心中产生对政府不满甚至对立、仇恨的情绪，形成一种潜在的社会消极抵抗力量。其次，在司法实践中由于主客观的一系列因素，错判是不可避免的，死刑自身又带有不可回复性的特点，一旦错判在民众中产生的抵触情绪是不可低估，甚至会致使民众对整个司法机制产生怀疑和不信任感，这种情况的出现也会给一些社会反动的势力扰乱社会秩序提供了机会。
（三）从死刑的效益出发来看待死刑的存在价值
作为刑罚存在的合理性依据，刑罚存在着三方面的价值，即：公正、人道、效益。其中公正反映的是报应论所含的内容，包括有罪必罚、无罪不罚以及罪刑相适应。人道从直观上是指要把犯罪人当作人来看待。刑法的效益则涵盖了二方面的含义：所谓“效”，是指有效果并且效果是有意义的，是真实的可行的效果，而不仅仅是理论上的预期效果；所谓“益”，是指该效果对实施主体有利，并且从经济角度来看具有节俭性。
死刑是刑罚的最严厉的一种，亦可以从这三方面价值角度，来衡量死刑的合理性。其中，公正、人道已在死刑的伦理根据中有所阐述，死刑正如一把双刃剑，在满足一定的公正、人道之外，由于公正、人道所具有的相对性和其本身的无法克服的弊端，造成不可忽视的消极影响。在此，我们着重分析死刑的所具备的效益价值。
1.“效”为具备效益价值的前提
所谓效益，首先应具备有效性，且具有的效果是真实可行的。死刑通过对犯罪人生命的剥夺，杜绝了其再危害社会的可能性，同时又在全社会范围内起到威慑效果，所以说死刑是有效的。从实践中来看，从某种程度上死刑也确实达到了预期的效果，即死刑的效果是真实可行的。
2.“效”应具有有利性，是一种有利的“效”
按照刑罚的根据不同，死刑的效果因此分为两个部分，即惩罚和预防。惩罚和预防较全面的涵盖了“效”的内涵，死刑的“效”的有利性也应从这两个部分着手分析。在死刑的理论依据中，我们已经通过对报应论和功利论的阐述，对死刑的惩罚和预防效果作了系统的分析。我们知道，死刑在起到一定正面积极作用的同时，所带来的负面消极影响也是不容忽略的。
3.从经济角度出发，“效”还应具有节俭性
从有形经济角度来看，一方面死刑的执行使国家不必为营造监管设施而耗费资材，也不必为供养监管人员而出具工资和奖金，更不必担心死刑人犯被处死刑后的生活费用又免去了可能发生的脱逃案件的追捕费用，尤其是在我国的速决程序中，死刑的程序并不比其他刑罚更为复杂。的确，死刑比其他刑罚更为节省，为国家节约了开支。然而，从另一方面来讲，首先，犯罪人作为一种能为国家和社会创造巨大价值的廉价劳动力，对其在服刑期间的劳动无须支付工资，无须发放奖金，死刑的执行无疑同时也消灭了犯罪人为国家和社会创造财富的可能性。其次，如前所述，死刑的不可回复性导致一旦错判代价是巨大的，这种代价也体现为经济上的损失，包括国家的赔偿和错判冤死者的价值财富创造力的消灭。最后，当犯罪人尚有老人或子女无人赡养、抚养，一旦犯罪人被判处死刑，赡养或抚养的义务自然落在了社会的肩上，无形中增大了社会成本的支出。
从无形的经济角度来看，生命是无法用金钱来衡量的，死刑的代价是高昂的。首先，死刑在满足被害人报复心理的同时造成了犯罪人家属的积怨，又因其的不可回复性等自身所具备的负面特性，从而增加了社会的隐患，而且这种隐患是无法有效而直接的消除的。其次，犯罪人并不是孤立存于世间的，对于犯罪人的谴责，除了犯罪人本身外，还应包括孕育犯罪人的社会和环境。社会也应在一定范围内对犯罪行为负责，即承担一部分犯罪成本。因此，社会有对犯罪人进行再教育的责任，而对犯罪人处以死刑则是让犯罪人一人承担了全部的责任，是社会对所应承担的犯罪成本的逃避。
从以上论述分析，我们可以得知，在某种程度上死刑的运用的确可以起到一定的作用，但无论从其理论依据、伦理依据还是效益，死刑都不可避免的带有不容忽视的负面影响。存在即为合理，有一点是可以肯定的，死刑是有一定的存在价值的，且其存在价值并非为一种应然，而只是一种或然。即笔者的观点是，任何认为死刑一定要保留的或死刑一定要废除的观点都是有偏颇的，我们既不能全盘否定死刑的存在价值，又不能盲目崇尚死刑认为死刑是万能的，死刑的运用应该同一个国家的社会现实联系起来，包括社会教育体制、社会道德氛围等，而对死刑的存在价值的现实评估也应该同社会现实联系起来。可以肯定的另外一点是，由于死刑正暴露出越来越多的弊端，死刑应然存在不可替代的神话早已被打破，在或然选择的前提下，死刑的废除已成趋势。但趋势意味着一个过程，过程的长短仍然取决于现实的需要和环境的允许。
同样，若想探究我国的死刑政策的走向，对我国的死刑政策以及社会环境、伦理基础等方面有全面系统的了解是必须的。