书城法律法官的思考
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第4章 侵犯商业秘密犯罪行为类型

根据《刑法》第二百一十九条的规定,侵犯商业秘密的行为有直接故意以下几种类型:

(一)直接故意侵犯型

所谓直接故意侵犯类型是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

1.盗窃,就是指秘密窃取权利人的商业秘密。秘密窃取是指行为人采取不易被权利人发觉的方法,秘密地将权利人的商业秘密据为己有。行为人对商业秘密的盗窃,既可以是将载有商业秘密的文件等偷偷地据为己有;也可以是复制后还回原件,保留复制件;还可以是将商业秘密的内容偷偷地记忆下来,据为己有。以盗窃方法获取商业秘密与一般盗窃行为的主要区别在于盗窃的对象不同,商业秘密的盗窃对象一般是无形财产,一般财物盗窃的对象是有形财产。《刑法》明确规定了侵犯商业秘密罪,同时在司法实践中还可以参照最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释,因为两高的有关司法解释并未宣布废止,在实体操作上仍然具有法律约束力。在办理类似案件时,至少应当注意如下两点:(1)对于盗窃商业秘密的行为,如果构成犯罪的,即使该行为既触犯了《刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪,同时又触犯了《刑法》第二百六十四条。这实际上是一种法规竞合的情况。在处理时应遵循特别法优于普通法的原则,直接适用现行《刑法》关于侵犯商业秘密罪的规定,不再适用盗窃罪的有关规定,以侵犯商业秘密罪而不是盗窃罪定罪量刑。(2)对于盗窃不属于商业秘密的其他重要技术成果的行为,则仍然可以依照最高人民法院、最高人民检察院的前述司法解释,按盗窃罪来处理。盗窃技术成果即构成犯罪,是否已经使用、出卖是侵犯商业秘密的后续行为,是量刑的重要情节;如果是使用、出售他人盗窃的技术成果,行为本身即构成侵犯商业秘密罪。

2.利诱,一般是指以给付物质利益方式诱使他人告知其商业秘密,实质上是以贿赂的方式获取他人的商业秘密。当然利诱的方式并不局限于给付物质利益,性贿赂、劳务贿赂以及其他利益贿赂均可认定为利诱。

3.胁迫,是指以给他人的财产或人身造成损害为要挟,迫使他人告知其商业秘密,包括对知道商业秘密者的胁迫,以及与知道商业秘密者有关系的亲属等其他人的胁迫。

4.其他不正当手段,是指除前述三种手段以外,违背商业秘密权利人的意愿,可以获取权利人的商业秘密的其他违法手段。

(二)间接故意侵犯型

披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。“披露、使用或者允许他人使用”的行为实际上是对“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”行为的补充。因为行为人仅实施上述行为,可能并不一定会造成损害后果,行为人侵犯商业秘密的行为之所以会给权利人带来重大影响,最主要的不在于其非法获取权利人的商业秘密,而是其实施披露、使用或允许他人使用之行为使商业秘密失密,最终导致商业秘密权利人在市场竞争中丧失优势。

1.披露,是指行为人将其以“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”非法获取的权利人的商业秘密向他人公开。

2.使用,是指行为人将自己非法获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用,可能用于生产,也可能用于经营或者销售等方面。不管用于什么场合,不影响犯罪行为的成立。

3.允许他人使用,是指以“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段”非法获取的商业秘密的行为人,允许他人使用其以不正当手段获取的商业秘密。

(三)违约型

违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种行为是指通过工作关系、业务关系或许可关系等合法途径掌握商业秘密的人,违反了与权利人的约定(如合同约定),或者违反了权利人保守商业秘密的要求(如内部保密制度),而向他人泄密、向社会公开,由自己使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。此种行为的构成要素是:(1)行为人是商业秘密权利人以外的人。(2)被侵犯的商业秘密是行为人合法知悉或者掌握的商业秘密。(3)行为人负有保密义务。(4)行为人实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。

(四)混合型

明知或应知前述三种违法行为而获取、使用或者披露他人商业秘密的,以侵犯商业秘密罪论。这种行为不是一种直接侵犯商业秘密的行为,而只是间接地侵犯了商业秘密权利人的合法利益。侵权过程中,行为人明知或者根据客观情况应当知道存在前述的直接侵犯商业秘密的行为,而置这种情况于不顾,从他人手中获取商业秘密,尔后加以使用或者披露,从而间接地侵犯了权利人的利益。在处理类似案件时,还必须注意正确认定共同犯罪问题。侵犯著作权犯罪往往具有规模大和专业性强的特点,司法实践所面对的案件往往都是三人以上的共同犯罪,且具有明确的组织和分工。对于两人以上共同策划、分工合作的行为,如一部分人进行非法窃取、另一部分人进行披露或者使用,两种行为人具有主观上的共同犯罪故意,则属于共同犯罪,应当以共同犯罪处罚。对于某些并不存在严密的合伙型分工合作,而只是一方接受提供披露的商业秘密,另一方届时支付报酬获取技术,双方都没有进行事先预谋,但双方彼此都清楚对方的行为性质,也属于共同犯罪。

侵犯商业秘密罪罪名是否可由过失构成,理论界与司法界存在不同看法。全国高等政法院校规划教材《刑法学》认为:侵犯商业秘密犯罪“主观方面是故意。过失不能构成本罪”。苏惠渔教授主编的2001年上海普通高校“九五”重点教材《刑法学》认为:侵犯商业秘密犯罪“主观方面一般表现为故意的罪过形式,即行为人明知而故为”。有的学者则认为:侵犯商业秘密犯罪主观方面“既可以是故意,也可以是过失”。也有学者认为:“本罪在主观方面一般是故意,少数情况下是过失”。还有学者认为《刑法》第二百一十九条第一款和第二款列举的四种侵犯商业秘密的行为中,除第一种只能由故意构成外,其余的均可以故意或过失构成,直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成,“以侵犯商业秘密论”的行为可以是故意也可以由过失构成。

笔者赞成“明知或应知”都是故意的看法。“明知”是一种恶意(故意)状态。“应知”(应当知道)是一种推定故意的主观状态。第三人的“获取”包括有偿或者无偿两种情况。其中,有偿使用的只能是形式上的合法;无偿使用的,则包含形式上的合法或非法。上述的获取、使用或者披露,是相对独立的。只要具备其中行为之一的,便触犯《刑法》第二百一十九条第二款的规定,以侵犯商业秘密罪论。同时,这里所说的“形式上的合法或非法”,其实质均属违法犯罪的情况。具体而言,直接侵犯商业秘密的行为只能由故意构成,即行为人明知自己的行为会发生侵犯他人对商业秘密所享有的合法权益的危害后果,但却希望或者放任这一危害结果的发生。至于犯罪目的如何,是否以营利为目的等,均无碍于侵犯商业秘密行为的认定。《刑法》第二百一十七条规定的行为人违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为,就属于直接侵犯商业秘密的犯罪行为。从犯罪主观方面看,侵犯商业秘密罪行为人在主观方面的心理态度有别于侵犯知识产权犯罪类罪中其他各罪在主观方面的心理态度,其他各罪在主观方面都是具有犯罪目的的直接故意,因而《刑法》之规定对故意犯罪行为进行处罚。而侵犯商业秘密犯罪有所不同,商业秘密是一种信息,但这种信息进入公知领域后,除权利人外,其他任何人未经权利所有人许可,都不得以任何形式使用不正当手段从商业秘密权利所有人那里获得商业秘密。如果仅仅禁止出于主观上的故意实施侵犯他人商业秘密的行为,而对于间接侵犯商业秘密的行为不给予处罚,就有可能放纵一些对商业秘密权利人造成重大损失而又没有法律依据给予处罚的犯罪行为。有的学者认为,在法律上认定过失侵权有着重要的实际意义。如果不对侵犯商业秘密犯罪规定过失侵权,在逻辑上不符合我国《刑法》第二百一十七条的立法结构。他们以此列举了《刑法》第二百一十九条所规定的侵犯商业秘密罪四种行为方式中犯罪行为人所持有的主观心态形式:(1)故意盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)故意或过失披露、使用或允许他人使用以上述手段获取的商业秘密;(3)故意或过失披露、使用或允许他人使用有关商业秘密;(4)第三人故意或过失地获取、使用或允许他人使用商业秘密。

笔者认为,《刑法》规定侵犯商业秘密罪既可以由故意构成,也可以由过失构成,这主要是从保护商业秘密的客观需要出发的。《刑法》第二百一十九条第二款规定:“明知或者应知前款所列行为,……”,说明行为人可以是基于明知而故意犯罪,也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知实施了犯罪行为。对于应知但由于疏忽大意而未知实施了侵犯商业秘密的行为,就不应以行为人的犯罪目的等作为构成犯罪的必要条件。因此,在适用本条定罪量刑时,要注意对过失犯侵犯商业秘密行为的认定和考察,做到既不要放纵犯罪,也不能任意扩大打击面,将本不应该属于犯罪论处的行为扩大化为犯罪行为一并予以处罚。