书城法律法官的思考
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第52章 我国应确立完善的预告登记制度

预告登记制度是关于不动产物权变动的重要制度。根据我国目前的情况看,关于预告登记的法律体系尚未建立起来,只有在商品房预售问题上有类似的规定。1994年《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”,建设部在1994年发布的《城市商品房预售管理办法》第十条规定:“商品房预售,开发经营企业应当与承购人签订商品房预购合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产城管部门和土地管理部门办理登记备案手续”,第十三条规定,如未按规定办理备案登记手续,应由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销商品房预售许可证,并可处以罚款。

然笔者认为,上述《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》中的预售登记与预告登记制度尚未存在很大差距。原因在于:第一,这里的预售登记名为“备案登记”,是一种国家对不动产交易的管理方式,没有明确的私法上效果,同时,“备案登记”也不是一个科学严谨的法律术语。第二,我国的预售登记是一种强制登记,而真正的预售登记不会因为缺失而导致行政责任。买方也不必负担必须为预告登记的义务,否则有违私法自治。

事实上,我国以往的民事立法中缺乏预告登记制度的设计,全国人民代表大会法律工作委员会草拟的最新一稿《中国民法典草案物权编》中借鉴德、瑞、日等国家和台湾地区的立法经验,在第十九、二十条,第二百四十四条中对预告登记制度进行了规定,我国的不动产预告登记制度已然浮出水面。这是一件值得欣慰的事情。然而法典草案的具体规定,其仍然存在许多不足之处。

民法典草案物权编第十九条规定:“债权人为了限制债务人处分不动产,保障其将来取得物权,有权向登记机关申请预告登记。预告登记后,债务人违背预告登记对该不动产作出的处分,不发生物权效力。”其第二十条规定:“预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起未申请登记的或者该债权消灭的,该预告登记失效。”

从不动产预告登记的立法内容来看,采用该制度的国家和地区一般都规定了不动产预告登记制度的可登记事项、定义、性质、效力、义务人的抗辩、失效等。我国民法典草案物权编仅仅用了两个条文来规定不动产预告登记制度,相对于德国民法典的六个条文和瑞士民法典的四个条文来说就显得不足。其内容也只规定了动产预告登记的定义、效力与失效。笔者认为,其规定存在如下缺陷:其一,定义上不足。其只是概括性规定债权人为了限制债务人处分不动产,保障将来取得物权,有权向登记机构申请预告登记。这是从目的上给预告登记做出的界定。明显其定义的指示性不明确,操作性不强。其二,没有规定可以进行预告登记的事项,缺乏实际操作性。如瑞士民法典规定先买权、买回权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利,得进行登记。依民法典草案中规定,只要是债权人为保障期待物权的实现,都可以进行登记。名义上给了不动产债权人广泛的权利空间,其实广而不实;同时也给了法官过大的自由裁量空间。这样立法规定似乎符合大陆法系的立法宗旨。其三,不动产预告登记的效力内容也规定得过于笼统。不动产预告登记制度是通过法律赋予其特定的效力,所保护的债权物权化,是物权法定原则的体现。如果民法典中规定的不动产预告登记制度的效力过于笼统或是偏窄,根据物权法定原则要么是操作性不强,要么是债权人的利益得不到很好的保护。