书城经济劳动合同法操作实务与案例释解
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第33章 劳动合同的解除和终止(7)

在我国,女职工的特殊劳动权益受法律保护。根据本条的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得解除劳动合同。如在孕期、产期、哺乳期内,女职工与用人单位签订的劳动合同到期的,用人单位也不得解除劳动合同,而应当将劳动合同顺延至哺乳期满。

第五,在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的

本法把劳动者对用人单位的贡献与对劳动者的保障联系起来,规定在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的职工,用人单位不得与之解除劳动合同。

第六,法律、行政法规规定的其他情形

本款规定为兜底条款。即除本法规定的五种情形外,其他法律、法规如对用人单位解除劳动合同作出了限制性规定,在规定的情形下,用人单位也不得与劳动者解除劳动合同。

【应用提示】

在本条规定中,第2项是完全不同于《劳动法》规定的,需要用人单位和劳动者双方都注意。本法特别强调的是“在本单位”患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力的,而劳动法对此无要求。也就是说,工伤复发达到法定的丧失或者部分丧失劳动能力的标准的,也属于用人单位不能进行裁员和按非过失性解除劳动合同的保护范围。

【案例释解】

1.单位能否以劳动者怀孕为由终止劳动合同?

女工郑某与某百货公司于2004年签订了五年期限的劳动合同,在某百货公司当营业员。合同期限为2004年5月到2009年5月。签订劳动合同之前,某百货公司在合同中拟定了各项条款,其中一条规定了:“如果郑某怀孕则双方签订的劳动合同将自行终止。”2007年5月,郑某结婚一年后怀孕,因为惧怕被解除劳动合同,郑某谎称病假在家休息,但还是接到了某百货公司的通知,通知中声称通过了解核定,确认郑某已经怀孕,不再适合在某百货公司当营业员,根据劳动合同的约定,郑某与某百货公司的劳动合同终止。接到通知后,郑某多次与某百货公司领导交涉,希望能够回公司继续工作,但均无结果。

郑某遂向劳动争议仲裁委员会提起申诉,要求继续工作。

《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”这是劳动合同自然终止的两种情形。但是,用人单位不能将法律禁止其解除与劳动者劳动合同的情况约定为劳动合同的终止条件。《劳动合同法》第42条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”因此,用人单位在与劳动者签订劳动合同时,不得将以上六个方面的内容约定为劳动合同的解除条件。孕期是指女职工从怀孕到分娩的整个期间。产期为九十天,其中产前十五天,难产的增加十五天,多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产期十五天。哺乳期指产期结束后到婴儿一周岁的期间。女职工应当按照规定产前休假十五天,产后休假七十五天,不能提前也不能退后。

因此,劳动争议仲裁委员会应当支持郑某的仲裁请求,依法撤销某百货公司单方面与郑某解除劳动合同的决定。

2.职工签收终止劳动合同通知书,能否表明劳动关系解除?

张某于2004年6月受聘于某公司,双方签订了为期两年的劳动合同。

2006年6月,劳动合同到期。由于公司业务较为繁忙,双方没有解除劳动关系,同时也没有续订劳动合同。2007年4月,某公司向张某下发了《终止劳动合同通知书》,张某在通知书上签了字。此后,张某在办理工作移交手续期间,因病住院治疗。张某向某公司提出:暂缓解除劳动关系,顺延至医疗期满。某公司认为,张某已经在《终止劳动合同通知书》上签字,双方的劳动合同关系已经解除。张某在劳动合同关系解除后患病,与公司无关,公司不能给予其医疗期待遇。张某向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁,请求依法维护其合法权益。

劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定:“有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。”在本案中,张某与某公司的劳动合同于2006年6月到期,由于公司业务繁忙,双方没有办理终止劳动合同手续,张某继续在某公司工作,按照上述规定,应当视为当事人双方续订了劳动合同。在劳动合同存续期间,劳动者的权益受到法律保护,未经当事人协商一致或者具备法律规定的事由,用人单位不得擅自解除劳动合同。

我国《劳动合同法》第36条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”张某在接到某公司下发的《终止劳动合同通知书》后,在通知书上签字,并随后办理工作移交手续,说明当事人双方已经就解除劳动合同达成了合意,同意解除劳动合同关系。但这并不表明双方的劳动合同关系自张某在通知书上签字时起就已经解除。在通知书上签字实际意义是表明张某已经收到了用人单位下发的通知。《劳动合同法》第50条第1款规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此,劳动合同的解除应当履行一定的法律手续。在办理劳动合同解除手续即正式解除劳动关系之前,劳动者与用人单位之间的劳动关系仍然存在。在本案中,张某在办理工作移交手续过程中患病,由于当事人双方还没有正式解除劳动关系,因此,张某仍然属于在劳动合同有效期间患病。

我国《劳动合同法》第42条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:……(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的……”所谓“医疗期”,按照劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条的解释:“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”在此期间,用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同。“劳动法律、法规之所以对医疗期作出规定,究其原因,主要是为劳动者在患病时期提供物质保障,解决劳动者的后顾之忧,消除社会不安定因素。”劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定:“企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期……”并对不同情况下的医疗期作出了具体规定。

在本案中,虽然张某已与用人单位就解除劳动合同达成了合意并开始办理工作移交手续,但由于用人单位没有给张某开具解除劳动合同的证明,且张某是在移交工作的过程中患病,双方的劳动关系还没有正式解除。因此,张某仍然属于在劳动合同有效期间患病,按照《劳动法》和有关规定,应当享受医疗期待遇,由某公司发给病假期工资、疾病救济费并报销医疗费。本案也不属于劳动合同期限届满,按照合同约定解除劳动关系的情况,因为张某与某公司在原劳动合同到期时,没有及时办理解除劳动合同的手续,张某继续在某公司工作,虽然没有办理续订劳动合同的手续,但按照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定,视为续订劳动合同。原劳动合同期限已经失去法律效力。即使是在劳动合同到期的情况下,按照《劳动合同法》第45条“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”的规定,劳动合同的期限应自动延续至医疗期满。因此,劳动仲裁委员会应当支持张某的请求。

第四十三条——用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。

用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

【条文主旨】

本条是关于工会对用人单位解除劳动合同监督权的规定。

【条文比较】

《劳动法》第30条规定:“用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。”

与《劳动法》相关规定进行比较,本条进一步加强了工会在用人单位辞退职工上对用人单位监督和对劳动者合法权益的保护。(1)要求用人单位在辞退职工前必须事先通知工会。事先通知工会是用人单位辞退职工的必经程序,这就使工会能够提前介入,对用人单位辞退员工的依法合规性进行有效监督。(2)对通知内容提出了明确的要求。不仅要求通知工会,而且要求用人单位告知辞退职工理由。这就方便了工会监督和维护职工的合法权益。(3)对工会在监督用人单位辞退职工的权利和用人单位接受监督的义务作出了明确规定。《劳动法》只是笼统规定,在用人单位违法或违反约定辞退职工的情况下,工会有权要求用人单位重新处理,并没有对用人单位义务作出明确规定。

《劳动合同法》不仅规定了工会有要求用人单位纠正的权利,而且规定了用人单位必须对工会提出的意见进行研究处理,并将处理结果告知工会。

【条文评析】

用人单位单方解除劳动合同的行为是否合法,关系到职工正当的劳动权益是否受到侵犯。工会代表和维护劳动者的合法权益,有权对用人单位单方解除劳动合同实施监督。

《工会法》第2条规定:“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各级工会组织代表职工的权益,依法维护职工的合法权益。”第21条第2款规定:“企业单方面解除劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业违反法律、法规和有关劳动合同,要求重新研究处理时,企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”《劳动法》第30条规定:“用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同的,工会有权要求重新处理。”

本条规定关于“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知到工会,工会认为企业违反法律、法规和有关劳动合同,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果通知工会”的规定,从三个方面为发挥工会的作用提供了法律保障:

(1)规定用人单位单方解除劳动合同,必须履行两次“通知”的程序。即“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会”“用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”。从程序上保障工会实施对用人单位单方解除劳动合同的监督。

(2)明确工会在监督用人单位单方解除劳动合同时,享有“要求用人单位纠正的”权利。即规定用人单位违反法律、行政法规和有关劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。

(3)规定了用人单位在接受工会监督方面应当履行“用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”的义务。

关于工会在用人单位处理职工问题上应起的作用,国务院于1982年颁布的《企业职工奖惩条例》就有所规定,如第19条规定,给予职工行政处分和经济处罚,必须弄清事实,取得证据,经过会议讨论,征求工会意见,允许受处分人本人进行申辩,慎重决定。

【应用提示】

根据该规定,用人单位的通知必须以解除劳动合同的理由为主要内容,没有说明理由的,则不构成有效通知。值得探讨的是,本条规定没有对通知的形式进行具体限定,是否说用人单位也可以选择口头方式进行通知?我们认为,为了更好地保护劳动者的权益,应该认为,此处的通知应该是书面通知,而且书面通知应该包括解除理由的说明,缺乏理由或者没有采用书面形式的都不构成合格的通知,没有采用书面形式的,也不构成有效通知。