书城法律法理学(21世纪实用法学系列教材)
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第17章 法律的分类(4)

从法律适用角度看,一般法与特别法的划分,为我们提供了“特别法优于一般法”的法律适用原则。特别法本身就是一般法无法满足一些特殊的情况需要的产物,如果一般法能够适应所有的情况,特别法就没有产生的必要。因此,特别法的产生本身就意味着,针对特别的人、地、事,特别法的效力优于一般法。这条法律适用原则,对于法律适用实践具有十分重要的意义。例如,我国的《民法通则》与《合同法》相比,《民法通则》属于一般法,《合同法》属于特别法。根据《民法通则》规定,一方以欺诈、胁迫的手段实施的民事行为是无效民事行为,但是《合同法》规定,一方以欺诈、胁迫手段订立的合同,只有在损害国家利益的情况下才构成无效合同。在法律适用中,如果审查的对象是一般的民事行为,可以适用《民法通则》,认为欺诈、胁迫为无效民事行为,如果审查的是合同这种民事行为,则要根据特别法优于一般法的原则适用《合同法》,只有查明欺诈、胁迫订立的合同损害国家利益的,才能认定为无效合同,否则只是可撤销合同。导读材料案例3裁判的关键就在于一般法与特别法相冲突时应当如何适用法律,特别是同时存在不同位阶法律之间以及前法与后法之间冲突时应当如何处理的问题。

第五节 国内法与国际法

一、国内法与国际法的划分

以法的制定主体和适用范围为标准,法律可分为国内法与国际法。

国内法是国家制定的,用以调整国内法律关系的,在该国领域内生效的法律规范的总和。如我国宪法、民法、行政法、刑法、经济法、环境资源保护法等都属于我国的国内法。

国际法是在国际交往过程中形成的,用以调整国际关系,主要是国家间关系的,有法律约束力的原则、规则和制度的总称。国际法的主要渊源有国际条约和国际习惯。国际条约是国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议,是国际法的主要渊源,条约对于缔约国均有约束力。国际习惯也是国际法的一个主要渊源,它的形成须具备两个条件:其一是有通例存在;其二是这种通例已被各国接受为法律。前者如《联合国宪章》,后者如不干涉内政原则。作为国际习惯从提出到被确认为国际法基本原则,经历了一百多年时间。

二、国内法与国际法的区别

国内法与国际法的区别主要表现在下列三个方面:

第一,创制主体不同。国内法是一国有法律创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内,依照法律规定的程序创制的。国际法是国家与国家之间,通过国际协议的方式创制的,或者是国家与国家之间在长期的国际交往过程中形成的习惯、原则和制度。因此,从创制主体方面看,国内法的创制主体是集中的,一个国家一般均有一个最高立法机关来创制法律,而国际法的创制主体是分散的,国际社会没有一个统一的立法机关来创制国际法。而且,在国内法中,立法主体与法律关系主体在多数情况下不是同一的,而在国际法中,制定的主体与国际法律关系的主体均为国家。

第二,调整对象不同。国内法主要调整一国国内公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的社会关系,主要的法律关系是公民和法人,国家在极少数情况下是国内法律关系的主体。国际法是调整国家与国家之间、国家与民族之间、国家与国际组织之间的国际关系的法律。在国际法律关系中,国家是主要的主体,国际组织以及类似国家的政治实体在一定条件下和一定范围内也是国际法律关系的主体,而个人不是国际法的主体。

第三,强制性质不同。任何法律均有强制性,国内法与国际法均不例外,但是两者的强制性质有所区别。国内法是依靠有组织、有系统的国家暴力来保证实施的,警察、军队、法庭、监狱都是实施国家强制力的工具。国际法的强制力主要来自国家单独或者集体的行动。诚如有的学者所指出的:“国际法,这种规范虽然缺少强制执行的机构,然而假如有某国违反而涉及他国利益,就会引起绝交、经济封锁、武装干涉甚至战争,以为制裁手段。这种制裁手段同样的为国际社会所公认,而构成国际法的一部分,也就是一种外在的强制,分散在各国手中,自己担任执行,我们不能因为国际社会中无统一执行机构,就否认国际法的存在,或者认为有国际法而否认强制的因素。”

三、国内法与国际法之间的关系

国内法与国际法的关系有三种不同的学说:国内法优先说、国际法优先说和国内法与国际法平行说。前两者为一元论,后者为二元论。国内法优先说认为,国际法与国内法从整体上构成一个统一的法律体系,但应以国内法的效力为优先,同国内法相比,国际法是次一级的法律。国际法优先说也认为,国际法与国内法是一个法律体系,但在此体系中,国际法处于金字塔的最高位,各国的国内法从属于国际法。国内法与国际法平行说认为,国内法与国际法属两个不同的法律体系,国际法与国内法基本上没有联系,国际法不能在国内适用,若要使国际法适用于国内,必须通过某种国家行为将其“转化”为国内法。我国学者关于国际法与国内法的关系,可归纳为两个一致:其一,立法者是一致的;其二,国家对内对外政策是一致的。因此,从逻辑上说,两者不存在谁优先的问题,也不应该产生矛盾。

从国际法实践看,国际法在我国国内法上的效力表现在:其一,我国缔结或参加的国际条约,除声明保留的条款外,在我国具有法律效力。其二,在我国缔结或参加的国际条约与我国国内法规定不一致时,国际条约在国内适用中处于优先地位。其三,国际习惯在我国具有法律效力,但只有在缺乏法律或条约规定的情况下方可在国内适用国际习惯。

【复习提要】

1.公法与私法的划分,是古罗马商品经济发展的产物,但是由于商品经济并没有导致民主政治,古罗马帝国实行的是专制统治的政体,因而古罗马对公法与私法的划分主要在于理论意义而不是法律意义。公法与私法作为法律体系的基本结构,在近代资本主义国家才得以完整的确立,其基本的社会基础在于资本主义商品经济的发展和民主政治的形成。在社会主义国家的法律实践和法学理论上,对公法与私法的分类经历了一个从否认到肯定的漫长过程。在现代社会,公、私法这种二元分类面临的巨大挑战,需要在公法与私法之间增设一个新的法律部类即社会法。公法、私法和社会法是现代法律体系中不可或缺的三大法律部类,但是它们在调整对象、作用方式、法律本位、法律价值等方面存在着一系列的区别。

2.实体法是规定实体权利和义务的法,即规定法律关系主体在实体上享有什么权利、承担什么义务以及相应的法律后果的法律。程序法,一般认为是规定如何实现实体法律规定的步骤、方法与手续的法律。

3.一般法与特别法的分类,是以法律效力的范围为标准所作的一种法律分类。凡在一个国家的任何地方,对任何人、任何事项都须适用的法律为一般法。

反之,凡是在一个国家内对特定的区域、特定的人、特定的事项生效的法律为特别法。从法律适用角度看,一般法与特别法的划分,为我们提供了“特别法优于一般法”的法律适用原则。

4.国内法是国家制定的,用以调整国内法律关系的,在该国领域内生效的法律规范的总和。国际法是在国际交往过程中形成的,用以调整国际关系,主要是国家间关系的,有法律约束力的原则、规则和制度的总称。

【课后练习】

一、名词解释

1.社会法

2.国际法

3.程序法

二、选择题

1.(1999年司法考试卷一第34题)下列有关公法与私法的表述,哪项是不正确的?(  )

A.公法与私法的划分,最早是由古罗马法学家提出来的

B.按照乌尔比安的解释,公法是以保护国家(公共)利益为目的的法律,私法是以保护私人利益为目的的法律

C.通常认为,宪法、刑法、行政法属于公法,而诉讼法、民法、商法属于私法

D.“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。”

2.在司法实践中,当新旧法律发生矛盾时,应适用(  )。

A.前法优于后法的原则B.一般法优于特别法的原则

C.后法优于前法的原则D.特别法优于一般法的原则

3.(2000年司法考试卷一第46题)下列有关国际法与国内法的表述哪些是错误的?(  )

A.国际法就是指国际条约

B.国内法是由国家立法机关制定的,在领域范围内适用的法律

C.国内法的一切规范性文件均在全国范围内适用

D.国际法是国内法的渊源

三、问答题

1.简述私法与社会法的联系与区别。

2.简述一般法与特别法冲突的适用原则。

3.简述根本法与普通法的区别。

4.简述国内法与国际法的区别。