书城法律法理学(21世纪实用法学系列教材)
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第43章 法律程序(2)

程序所蕴涵的这些价值固然也有助于正确的和公正的实体结果的形成,但程序自身的正当性和公正性并不由它所产生的实体结果来证明,而取决于程序本身是否符合正义的基本要求。换言之,程序自身所具有的这种相对独立的价值,一方面意味着在这一过程中体现了“看得见的正义”;另一方面,在一定程度上其并不取决于通过该程序而产生的实体结果如何。恰好相反,程序正义可以为实体结果提供正当化的依据。

(二)法治所指的正义主要是程序正义

追求正义的实现,是法治的一个理想,而且是首要的和最高的理想。正义所蕴涵的公平、公正、公道、平等、权利等价值内涵,是民主社会中所有价值体系追求的最高目标。法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系,自然也应将正义作为自己最终的理想目标。这种正义,其核心内涵应该是:每个人类社会的成员都应得到与其状况和行为相适应的、合理的、平等的、公平的对待,即合理性、公正性、公平性等。法律的任务,旨在通过发挥自己的功能,促使这一理想目标的实现。既然正义是法治的一个首要的和最高的理想目标,那么,作为实现法治理想目标的重要途径、方式、手段于一体的理想的法律模式,则当然也要将正义要素作为其建构的重要内容条件,具体地规定、体现和包含在法律体系的创制与运行各个环节。

在法律体系中,程序是法治的核心,通过程序来实现社会公正。对于政府权力而言,这意味着在法治状态下,静态的政府权力受到法律的边际约束,动态的政府权力受到法律的控制,政府权力的行使必须遵守法律,避免恣意和专断。因此,没有程序,法治的理念和要求无法转化为法治规范;没有程序,法治的规范和原则无法转化为法治现实。即法律程序是法治社会不可缺少的维护权利与限制权力的手段。简称为“看得见的正义”,才不至于成为可望而不可即,或“迟来的正义”。

(三)程序正义是实体正义的必要条件

实体正义是指某种结果或状态是否符合正义的原则或标准,程序正义则是指这种结果或状态的产生过程是否符合正义,其本质要求是公平。但是,两者又是密切联系而且相互依存的,程序正义是实体正义的必要条件,如果程序不公正,则法律活动的结果或状态也不会具有公正性。此外,实体正义只有通过程序正义才能展示出来。因为,程序能够排斥恣意并不排斥选择,从而使选择有序化,在这样的保障和控制下,实体正义才有实现的可能性。

第三节 法律程序的作用与功能

一、法律程序对法律行为的调整方式

通常意义上的程序是对于人的行为而言的,法律程序是对法律行为而言的。

法律程序通过对法律行为的作用,从而实现对人们的实体权利和义务的分配,影响人们权利和义务的实际享有和承担。法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面:

第一,抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。比如严格的审级,以分级的审判阶梯来完成一项审判任务。一个案件经历两个或两个以上的“关卡”,比起只有一审要来得稳妥、准确,从而抑制了法官行为的随意性和随机性。又如行政听证程序,让行政相对人直接参加到行政决定程序中听取行政主体决定的理由、相对人为自己的行为进行申辩,从而保证行政行为的合法性与合理性。这就是所谓程序的“对恣意的限制”和“作茧自缚”效应的根源所在。程序的要素无非是为法律行为提供了外在标准,因而这些行为不可能任意进行。

第二,导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。一方面,程序为人们的个别而具体的行为提供了统一化、标准化模式克服行为的个别化和非规范化;另一方面,程序的导向机制还能指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接,避免法律行为的中断。

第三,缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。一方面,发生纠纷的当事人既然选择了诉讼程序(“公了”)而不是角斗或复仇(“私了”),也就是选择了文明和有序,抛弃了野蛮和无序。程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。另一方面,通过程序形成了一个解决复杂纠纷的相对的空间,使当事人之间的复杂社会关系从进入程序的那一刻开始就与社会隔离开来。使复杂的社会关系简化为单一的程式化关系,既排斥了当事人之间原有的社会角色,又排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式。

第四,分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。比如,在诉讼程序中,法官行使审判权,陪审员、辩护人、公诉人等都各司其职,避免越俎代庖。

陪审员对于法官既是一种配合、又是一种牵制的角色,辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说,则是平等发言、争辩的代表,他们扮演不同的角色。

第五,感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。尽管没有外在的压力,但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响,并不知不觉地遵循相应的行为模式。程序能够直接提示心理状态去影响人的行为,它不需要经过逻辑论证或宣传教育。比如公正严明的程序促使当事人或证人作出诚实的供述或证明,再如回避的程序无形中使当事人对判决结果产生信心,甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。

二、法律程序的功能

(一)程序可以促进决定的正当性

程序的第一个功能,促进决定的正当性。程序的第一功能在于回应资源的稀缺性。人类为了满足他们所需,必须持续地并不可避免地互相依赖。这是人类社会存在的一个最基本的条件。但显而易见的是,人们的需求是互相冲突的。当然,如果某些资源、财产、物品的取得是没有限制的,可以无限量供给(比如空气),人们当然不需要去争论如何分配才是正义。正因为资源是稀缺的,人们才会彼此争夺,从而产生分配是否正义的问题。事实上,人们无时不面对着资源的、利益的分配与再分配。既然要分配,必然需要通过一定的程序来进行。如果分配的程序不合理,则极容易导致分配结果不公平;或者,即使结果公平,不合理的程序本身也会受到置疑。而如果通过合理的程序进行分配,可以使分配结果易于被人们接受。在面对资源稀有性时,妥善的程序会尽可能地使分配结果公平;并且,对于那些未能得到他们所要的,甚至那些能够得到他们所要的人们来说,程序可以协助他们接受程序决定的正当性。在理想的程序中,如果所作的决定能考虑到每个人的主张及其主张的优缺点,而非单独靠权力为决策的依归,那么此处的决定将更有助于正当性,更易于被人们接受。

在导读材料案例1中,对于合肥市污水处理费涨价这种事件来说,原来2毛钱一顿确实偏低。污水处理费偏低是目前中国城市生活污水处理率低、污水处理设备普遍滞后的重要原因,直接影响环保。提高污水处理费的要求应当说是合理的,政府也应予以支持。可一旦涨价的听证会变成听证秀,本来合理的涨价因为程序的不公正而遭到普遍的反对和质疑,反而不利于该市提高污水处理水平。因程序欠公正,往往使地方政府本来不错的决策最后变成事与愿违的结局。

(二)程序可以维系公共事务的公共性

程序的第二个功能,维系公共事务的公共性,是回应不大的雅量。在当代社会,科学技术缩小了人与人之间的距离,人们在看似个体自由度增加的同时,其实又不得不面对自己又逐渐和他人绑在一起、越来越无法脱离他人的现实。人是作为某种社会环境的组成部分而生活着的,他通过记忆和展望的纽带而与这种环境联系在一起。社会化的进程使得人们必须面对许多公共议题,而这些公共议题通常具有争议性。例如环境污染问题,是整个人类社会共同面临的问题,也是一个颇具争议性的议题。经验告诉我们,每遇此时,很少有人是倾向完全利他的,更多的是趋利避害,人们表现出来的往往是他们有限的雅量。汉密尔顿曾说:“最大的错误在于我们相信人类是公正的。其实我们人类最强烈的情感乃是野心与利害。然而这两种情感刺激我们的活动,所以贤明的政府应利用这两种情感,求其有助于公共福利。”如果存在一个妥善的程序,则可以把公共议题纳入到这一程序来进行讨论,作为共同的利害关系人都可以直接或间接地参与到讨论中去。

这样,人们的野心与利害可以在讨论程序里创造出不同的解决方案,从而可以采取一种较广阔的、具有公共性的观点来回应这种有限的雅量。可以确定的是,参与者并不会因为参与讨论,就会由特殊个体的利益代表者转变为公共利益的代表者。但是如果参与者是充分知情的,对公共议题并不是一无所知,且严肃看待对立一方观点时,则讨论结果在很大程度上会照顾到公共议题。在理想的程序中,秉持公共精神的观点来讨论公共议题往往最终会受到鼓励,而公共事务的公共性也可以得到维系。

在导读材料案例1中,合肥市物价局举行污水处理费调价听证会,拒绝记者采访,首先违反了“公开性原则”;对于听证会“消费者”代表的选择,也缺乏有效的“民主参与”的制度保障,“消费者代表”的民意性不能得到体现;信息公开更是不尽如人意,为什么要调整污水处理费,以前收费的使用情况报告,目前污水处理的成本等都没能公开披露。整一个听证过程看起来,涨不涨价似乎不是“公共”的事务,而是物价局“自己”的事务。

(三)程序可以矫防决策的错误

程序的第三个功能,矫防决策的错误,在于回应片面的信息。由于各种原因,人们所掌握的信息的新鲜度与准确度是不一样的,这就使得决策容易产生错误。因此,决策者不能单凭宣称他们掌握了信息,并且他们所喜好的政策对人们而言是正确的,即能正确地得出一个政策结论。实际上,他们的信息必须通过规范的程序去审视。比如,上层官员如果没有详细的实地调查,很难弄清某个村子到底具有何种优势和劣势,应该如何发展。而如果没有准确地掌握真实的信息,其制订的规划并不能帮助农村致富。如媒体报道的,有些县里决策者强迫农民弃田种树就是例子。在程序中,信息与结论并不是一种由A即B的公式化关系,所有的信息必须在讨论、审视、取舍后才可以作为结论的依据。换句话说,决策的过程同样是对信息再次审视的过程,特别是与决策有利益关系的信息,更应该在决策程序中被充分审视。

一个合理的程序提供给个人或集体相互了解的机会。尼采(Nietzsche)早就说过,一己之见总是有失误,而两人聚首始有真理。四只眼睛所见自然会多于两只眼睛。通过信息的交换,参与者可以彼此指出对方信息的不足,进而认识到个人或集体的可能的错误,在此基础上发展出更能经得起严格检验的结论与政策。在合理的商议程序中,参与者不仅可以学到怎样更能够取得他们所想要的,而且,若运用合理的程序进行信息交换,参与者能够进一步扩展知识,这既包括了自我了解也包括了对他人的再了解,形成最为有利的集体知识。