四、与类比推理相关的司法技术
1.正面推理与反面推理
在司法技术上,正面推理又被称为“当然推理”,它被认为是一种与类比推理相近似的推理,或者被认为是类推的一种特殊形式。而反面推理,则被视为是一种与类推相反的推理。
(1)正面推理
正面推理在结构上呈两种表现形式,即“以小推大”和“以大推小”。所谓“以小推大”就是“举轻以明重”,而“以大推小”就是“举重以明轻”。允许正面推理的依据是,如果某个规范的法政策依据(规范目的)在没有规范的事实中比在法律有规定的规范事实构成中更加明显,那么类比推理就总是合理的。换言之,如果依法律规定,对于构成要件A应赋予法效果R,假定法定规则的理由更适宜(与A相似的)构成要件B,那么法效果R就“更应”适用于B。
“举轻以明重”的例子如,一条考试规则规定:“考生不得将纸条和书籍带入考场,否则该门功课记零分”,如果考生A被发现在考试过程中翻看纸条,那么无论那张纸条是否是由他本人带入考场的,他的这门功课只能记零分。
(2)反面推理
反面推理意指,倘若法律“只”赋予构成要件A以法律效果R,那么,R不适用于其他构成要件,即使其与A相似。反面推理依据的是“法律的有意沉默”,即法律对某一事实没有作出规定,是因为立法者不愿意对其进行规范,即保持了一种深思的沉默。
民法上的相互抚/扶养义务,即要求反面推理。各国民法典一般皆规定(只有)直系亲属才附有抚/扶养义务,于此裁判者不得类推其他具有一定亲属关系的人,负有这种义务。因为立法者在立法之际,是知道还有其他亲属关系存在的,例如兄弟姐妹。法律的沉默,意味着法律不承认其他抚养请求权,因此裁判者不得类推兄弟姐妹之间存在抚养义务。
法律的沉默并不构成一个法律漏洞,是故裁判者不能依据类推进行漏洞填补,而只能以当事人不具有请求权或个案不具有“可诉性”为由,适用反面推理驳回请求。不过裁判者在适用反面推理之际,必须确定依立法意图或法律目的,前述的法律效果仅适用于某一构成要件,而不适用其他情况。
2.目的论扩张与目的论限缩
(1)目的论扩张
目的论扩张的出发点,是规范文义与规范目的之间的紧张关系,即规范文义的事实构成过于狭窄,以致根据规范目的必须被囊括在内的个案事实,无法被涵摄进来。于此裁判者须越出规范的“文义射程”,依据规范的目的将其扩张适用到个案事实之中。
因此目的论扩张就是类比推理的一种情况,当然这可能会和传统的说法相抵牾。后者认为类比推理是发生在“具有相似性”的案例之间,而目的论扩张是指“拟处理案型”和“已规范之案型”之间“类似性较低”,只是基于规范的旨意,将“已规范之案型”适用到未规范之“拟处理案型”上。不过这种界分显然存在硬伤,首先,以“具有相似性”和“类似性较低”两个分际不大的标准来做一学理划分,其效果和意义不免让人怀疑;其次,类推本身是一种基于法律目的考量的漏洞补充方法,类推所依据的“相似性”,也是遵循“规范的旨意”而得来的,而绝不仅仅是局限于案件外部直观上的物理相似。于此可见,区分“目的论扩张”和“类比推理”的观点持有一个不当假定,即裁判者未经反省法律的目的,只凭外部物理特征就可以径行判断两种事态“相似”与否。
(2)目的论限缩
目的论限缩同样缘起于规范文义与规范目的之间的紧张关系,即根据法条措词,规范涵摄了规范目的所不应涵摄的个案事实。在此情况下,忠实于文义的规范适用可能会导致结果与法律所追求的目的相悖,因此在裁判之际,将原本为法律条文所涵盖的个案,排除在该法律的适用范围之外。
目的论限缩意在通过添加限制性规则,以消除法律体系中“隐藏的漏洞”——规范对某一事实问题虽已设有规定,但依制定法的内在体系及规范目的,应将其视为一种特殊情形设置限制性的特别规定,但这一限制性规则并不存在,所以构成了一个“隐藏的”漏洞。通过限缩创制例外的正当性依据,是“不同案件不同处理”的正义原则。限缩在裁判上的具体依据则包括被限制的规范之目的和意义,特殊事实在法律上的特征和意义,以及依评价对法定案型和待决事实所做的区分和识别。
《德国民法典》第400条即为目的论限缩之典型。该条禁止让与不可质押的债权,据此,任何这样的让与都是无效的。但是,如果让与者获得了等价的对待给付,那么法院就会违背“清晰的文字”宣布让与有效。因为《民法典》第400条的立法目的,旨在保护不可质押之债权的享有者,倘若等价让与已经使他实现了债权的价值,那么法律同样应该保护作出了给付的受让人。
【资料文献】
1.名词考辨:法律推理抑或法律推论
大陆学者一般将legal reasoning译为“法律推理”,但如果考虑到legal reasoning并非是一个纯粹的逻辑推导过程,那么译为“推理”似乎更为适宜。台湾地区的学者,例如颜厥安教授,则依据legal reasoning论理的一面,将其译为“论证”,则有混淆justification之虞(颜厥安:“论证、客观性与融贯性”,《月旦法学》(台北),2000年总64期)。对“推理”与“推理”之差异的具体分析,参见孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社,2001年版,第250-251页。
汉语法学圈一般将法律推理(推理)分为形式的法律推理和实质/辩证的法律推理,并且将形式推理再分为演绎推理、归纳推理和类比推理三块(参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第333-335页;张骐:《法律推理与法律制度》,山东人民出版社2003年版,第16页以下;解兴权:《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版)。这个分类如果从逻辑学的角度来审视的话,存在不少牵强之处的。因为诸如辩证推理是否是一种逻辑推理、归纳和类比推理是否符合形式逻辑的要求等,都是有问题的(参见王路,《逻辑的观念》,商务印书馆,第17、143、183页以下)。不过,考虑到裁判的特殊性和议论的有效性,本专题承袭了形式推理和实质推理的分类,但是在形式推理之下,略去了归纳推理。
2.类比推理的可谬性:以霍姆斯为例
虽然裁判理论上的“构成要件说”和“类型”能够为类比推理提供指引,但并不能保证裁判者能据此正确地完成“异中求同”和“同中求异”的评价工作。霍姆斯法官对低能者实施强制性绝育的Buck v.Bell(274U.S.200,1927)一案中发表的司法意见,就是类比推理上“差的”典型。霍姆斯写道:我们不止一次地看到,公共福利可以要求那些优秀的公民为其献出生命。倘若公共福利不能要求那些业已削弱国力的人(低能者)作出这种细微的牺牲(绝育)——况且这种牺牲对那些人的触动也不大,那将是一桩怪事……支持强制性种牛痘的原则,足够涵盖到切除输卵管的行动。三代低能已经足够了。
霍姆斯依据“为了公共福利可以要求公民服兵役”以及“为了公共福利可以强迫公民种牛痘”这两类事件,推断出了“国家有权要求低能者绝育”的结论,其推理过程就失之虚弱、草率。桑斯坦批评道,对于前两种情况,可以援引许多原则进行论证,但这些原则并不能类比适用到“绝育”问题上。接种牛痘远没有绝育的侵犯性强,征兵与绝育也是两类不同的事件。霍姆斯没有探究不同事件之间的相似点和不同点,仅类比“公共福利可以要求优秀公民献身”这一原则,就推断出了“国家可以要求低能者绝育”,是非常糟糕的推理。