【事例四：两份判决书】
1.陈斌诈骗案一审普通程序判决书经审理查明：被告人陈斌于1992年11月14日在江苏省南通市通州大厦以福建省闽东豪华贸易有限公司的名义与江苏省宝应县城东工业供销经理部（供方）签订了购买红小麦2000吨的合同。合同约定：小麦每顿价格770元，总金额154万元，预付定金4万元（实付2万元），供方于1992年12月30日内发完2000吨红小麦，货到南通码头交完后，一次性结清货款。1992年11月21日，宝应县城东工业供销经理部又与宝应县黄浦粮管所签订了一份购销2000吨红小麦的合同。该合同约定：分批发货，分批结算货款，12月底货款两清。后自1992年11月25日至1992年12月30日，由宝应黄浦粮管所分4批向南通港发运了红小麦2118.33吨，总货款163，114万元。被告人陈斌在南通收到红小麦后，分别以每吨680元、每吨690元、每吨726元等低于进价的价格共卖给福建省连江县官头镇船主江泉官、福州市个体粮商林辉红小麦计1975.355吨；另以每吨780元的价格卖给福建省宁德市粮油贸易公司红小麦计142.975吨。被告人陈斌从以上单位和个人处得小麦款计120余万元，仅支付给宝应县城东工业供销经理部74万元（含定金2万元和由宝应县人民检察院协助追回的20万元），其余40多万元被其用于偿还债务或转借他人。后被告人陈斌于1993年1月17日在被宝应县人民检察院侦察人员带至南通市追赃时，乘隙脱逃。脱逃期间，被告人陈斌又于1993年1月下旬至2月上旬分别从林辉和宁德市粮油贸易公司处付出未结清的小麦款计20余万元，并将其中的15万元转借他人，而对所欠宝应县城东工业供销经理部的89万元货款却未再作偿还。
1994年9月11日，被告人陈斌在福建省宁德市被抓获归案。
上列事实，有被告人陈述、证人……等证人证言及……等书证在卷证实。
本院认为：被告人陈斌以非法占有为目的，以签订并开始履行合同为引诱，诈骗财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人陈斌犯诈骗罪事实清楚、证据确实。
对被告人陈斌及其辩护人提出的没有诈骗的故意及不构成诈骗罪的辩解，经查：被告人陈斌在履行合同过程中，以给付部分货款为诱饵，致使供货单位继续与其履行合同，待全部货物交给被告人后，被告人陈斌除采取降价处置货物的手段外，既未将红小麦及销售款交福建闽东公司，亦未在约定的期限内给付所欠宝应县城东工业供销经理部巨额货款，而将货款转借他人或还债。且其逃脱后，在又付得20余万元红小麦款后的较长时间内，无正当理由拒不支付其余货款，无继续履行合同之诚意，其非法占有故意明显，故对被告人及其辩护人的上述辩解意见不予采纳。为维护社会主义法制，保护正常的市场管理制度和集体财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十四条和最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下……
2.陈斌诈骗案再审判决书经本院审理查明：原审上诉人陈斌……原审判决认定的以上事实存在，再审予以确认。
另查明：原审上诉人陈斌受闽东公司委托从事粮食购销业务，闽东公司向其提供了合同专用章、业务介绍信等授权手续。合同签订后，陈斌将以闽东公司与宝应经理部签订合同的情况向公司作了汇报。与此同时，陈斌也与福建粮商林辉达成口头协议，商定将该批红小麦运往福建销售给林辉。但闽东公司正值法定代表更换期间，原法定代表人陈妙祥拍电报表示不愿意再做此笔业务。后任法定代表人范丽清则表示愿意承接此笔业务，遂出具委托书，委托詹思玲前往南通接货，并在陈妙祥拍给陈斌的电报上签注了同意承接此笔红小麦的意见。但詹思玲到南通后，并未将闽东公司同意做此业务的手续交给陈斌……
又查明：闽东公司与宝应经理部所签合同约定的货款结算方式为：1992年12月30日前发完货，货到南通码头交完后，一次性付清货款。……宝应经理部先后分四批向陈斌交货，在第一批交货时就提出要求分批支付货款，否则不予供货。
由于闽东公司的行为致使陈斌误以为公司不同意履行合同，宝应经理部要求提前按批分期支付货款，也使陈斌将红小麦分批运到福建销售后再归还货款的计划落空。面对货物销售和货款支付的双重压力，陈斌被迫将宝应经理部的红小麦先后以680元至780元不等低于进价的价格进行销售……其余货款要求适当延缓给付时间。1993年1月5日，陈斌向宝应经理部出具书面还款计划，承诺愿意偿还剩余货款……
以下事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
……
还查明：宝应经理部以相同的事实，于1993年5月向福建省宁德地区中级人民法院提起民事诉讼……认定闽东公司与宝应经理部签订的购销合同合法有效……
本院认为：本案是闽东公司与宝应经理部之间在签订和履行购销合同过程中，因闽东公司没有全部支付货款而引起的一起民事合同纠纷，陈斌不构成犯罪。
首先……购销合同，手续完备，得到了公司的合法授权，是代表公司的职务行为，其行为的后果依法应当由闽东公司承担……
其次，陈斌在签订和履行本案购销合同中，主观上没有进行合同诈骗的故意，客观上没有实施合同诈骗的行为……
第三，关于低价销售货物及未及时付清货款的问题……原审上诉人陈斌既要替闽东公司信守已经签订的合同，又要应对宝应经理部分批按期支付货款的要求，不得不将货物以低于进价的价格销售，此举实属被迫无奈，并非其主观所愿。降价销售造成一定的亏损，这也是导致货款不能及时归还的原因之一。陈斌将收取的货款部分用于偿还债务和借给他人使用，B意图通过资金周转弥补降价销售造成的部分亏损，但同时也在积极筹措资金归还宝应经理部的货款，并与宝应经理部协商适当延缓付款期限。就在陈斌与宝应经理部协商解决归还货款期间，检察机关对陈斌限制人身自由，导致陈斌最终无法支付全部货款……
从判决书1与2中采用的修辞技巧我们可以发现，法官大量使用的技巧在听众心里形成友爱或者同仇敌忾的感情，从而接受法官的主张和论证。我们需要警惕的是，修辞技巧的运用使听众不知不觉地将基础事实与推断事实混淆了起来。基础事实是直接的被观察到的事实，而推断事实是从其推断而来的事实，如A看见B拿着刀刺C；A看到B杀C，这两个事实中前者是基础事实，后者是推断事实。这两个事实之间的推断可以有多种关系。但是，如果依据基础事实去论证B犯有杀人的罪行，必须要有其他的证据作为补充，但是如果按照推断事实去论证B有杀人的罪行，并不必须要有其他证据补充，它对结论的推出是充分的。当然，我们如果知道这是个基础事实，就不能直接使用由其通过征兆关系推出的推断事实去作为论证结论的直接证据。在陈斌合同诈骗案中，一审法官所获得的证据只是陈斌的欠款并未还清、降价销售红小麦的事实，这个事实是基础事实，但是一审法官将这个事实加上了这个行为的恶性，因此，才能得出陈是为非法目的的占有，也才有可能在再审中被推翻。这种情况在许多刑事诉讼判决书中屡见不鲜。很多情况下，从表面上看，法官似乎意识到基础事实与推断事实之间的差异，而且也似乎以基础事实作为论证的证据，但是事实上起作用的并不是基础事实，而是被基础事实推断出来的“事实”。因此在陈斌合同诈骗案中法官自觉或不自觉地使用修辞技巧掩盖其直接使用推断事实进行论证的过程。
从这个事例我们可以知道，语言学上的修辞技巧无关乎论证的合理性。同样的事实为什么在不同的判决书中有不同的解释，其实是缺乏足够合理的论证的。论证理论的修辞学所关注的不只是言辞上的表达形式，更在于论据的选择，有时候不是完全迎合听众的论证才是好的论证。
因此，有不少学者主张“convince”的论证。他们认为证成的目的并不仅仅是“一个人试图使另一个人同意某个陈述是真的或假的，”仅仅强调心理上的影响没有办法获致客观性。法律论证需要合理性的证成，这个合理性意味着一定的普遍性和规范性。如果我们将说服仅仅限制在某个特定时间或特定群体之间，那么这就意味着合理性本身依赖于特定的地方性知识，在特定的场域中合理性才能客观存在。而且绝对的场域依赖意味着“一个人在其立场与历史条件下能够理性接受的东西可能就是另外一个人在其立场和历史条件下去理性拒绝的东西。”因此，是否具有合理性就需要“仰赖他们所处境况的运气”，这排除了特定场域外的人合理性评价的可能性与理解合理性的可能性。
2.普泛听众难以完全实现论证合理性检验
佩雷尔曼提出了“普泛听众”这个概念作为论证合理性的检验。所谓听众即“说话者在论证过程中所企图影响之人”。他将听众区分为三类，第一类是全人类、所有的正常人、有理智的和人性的成年人，即与“特定听众”（particular audience）相对的“普泛听众”。对于这一类人的说服可以通过理性的论辩进行。
为了获取说服的普遍性，佩雷尔曼认为说话者必须“基于事物的自证性，或基于其命题具有超越时间、空间因素的有效性”，而最有效的修辞正是通过形式逻辑的证明。第二种听众是说话者在对话中的单一听众。它与普泛听众的差异之处在于对单一听众的说服所依赖的是个人之间的对话。第三种则是说话者本身，将其自身当做是听众，实际上是一种自我思辨的过程。佩雷尔曼认为对于单一听众有一个特殊的情况就是写作，如果说话者建构一个具有普遍化的听众，则其可以被认为是对普泛听众的说服，当然，这样的作品将超越特定的时空和利益群体。而个人思辨则通常可以视为是普泛听众的具体化。
但是通过普泛听众追求说服的普遍性和论证的合理性是比较困难的。“普泛听众的特性依赖于个人和社会的偶然（存在）的事实”。普泛听众是一个建构出来的概念，它事实上并不存在。而且，普泛听众的建构不能离开特定的社会和特定的文化，甚至在实践中，精英听众能够取代普泛听众。可以想见：在一个专业性很强的领域，只要获得这些精英听众的信服，也似乎可因此保证获得其他一般听众的认同。
另外，从新修辞学的多种论证图式来看，其实需要把与听众的共识作为论证的起点，这种共识作为论证的前提而存在，应该进行理性证立，这可能需要通过理性论辩方可实现。正如阿列克西所主张的：“理性论辩的规则不仅像逻辑规则那样诉诸命题，而且还超越此点诉诸讲话者的行为。就这一点而言，它们可以被称作是‘语用学规则’。遵守这些规则尽管不能保证一切结论有百分之百的确实性，但仍然可以把这些结论称为理性的结论。据此，理性（Rationalitat，合理性）与百分之百的确实性不应相等同。这一点突出表现了理性实践论辩理论之基本思想的特征。”换句话说，就阿列克西看来，单纯的依赖于修辞图式无法实现论证的合理性，而必须引入程序的要素，通过主体际的交互论辩方能保证论证前提的合理性，从而保证法律论证的合理性。
第三节 阿列克西的论证理论
尽管从论证理论来说，尚有其他侧重于论辩和程序的理论主张，但是阿列克西的理论是非常重要的学术主张，因此本节将专门介绍阿列克西的规范性论证理论，其理论主张建立在普遍实践论辩基础之上，通过对一系列条件、标准的探究而获致法律结果的合理性。
一、阿列克西论证理论概述
法律需要被评价，但是对于法律中的评价因素一直存在着众多看法：
（1）因为伦理不可知论，所以法律中的评价因素只能由法官自己决定，法律本身不能提供标准；（2）法律中的评价因素可以由社会政策之目标或社会中既有的伦理评价来加以决定；（3）实证法外有一些永恒不变的价值原则，法律的评价问题应以此自然法的规范为依据；（4）法律中的评价因素应以法律秩序之内在价值关联或内在价值体系为依归。但是排除伦理的因素并不能回答法官应如何裁判、法官所依据的裁判规范是否是合理的规范，而且，对于裁判规范的评价“经常是与道德有关的评价”。另外，在价值多元化的社会中也难以获得永恒不变的价值原则，法律秩序内部的客观价值秩序也并非如此明晰和融贯，因此证立裁判所必需的规范性命题，几乎很难从价值秩序中直接推导出来。那么，如何才能说法官的裁判是合理的、其裁判规范是合理可接受的？