第一节 法律与自由
自由，作为最重要的人类价值之一，是无数文学家和思想家赞美和讴歌的对象，它甚至在某些作家的心目中超越了诸如生命、爱情等乃至此二者叠加的价值，它同时也是法律家以汗牛充栋的著作所孜孜探求的法律价值，因此，才有学者说：在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。从某种程度上讲，整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。因此，约翰·洛克（John Locke）才认为“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”；杰斐逊才确信自由乃是人生来就享有的和不可剥夺的一项权利；康德（I.Kant）才宣称说自由是“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。”本章将分析自由在法律学中由于视角的不同而展现的不同面向以及法律与自由之间的关联。需说明的是，尽管在不同的法学视野中，自由有不同的表现形式和不同的地位与范围，但这些面相并不是自由的全部表现。从这个意义上说，自由的面目更像是普洛透斯，拥有更多的、各种不同的脸孔。需特别指出的是，我们不应认为自由在不同的法学观中的不同脸孔中有唯一正确的一种，最真切的、最反映其本质的一种。因为法学自身并不是纯粹的所谓“科学”，法学中的诸多概念就其蕴涵的真理性也并不是非此即彼，有唯一正解。自由诸多的定义与表现是从不同侧面对它的描述，很难从本质主义的角度找出其中最“正确”的一种。在不同的情况下，自由不是非此即彼（all or nothing）的概念，而更多的是一种程度（more all less）上的概念，它可能在不同的情况下或多或少地兼有两种或多种的面孔。正如三棱镜片折射出了七彩的光线，我们不能说其中的一种代表了阳光一样。
一、法学视野中的自由
自由理想激发起了现代西方文明的发展，而且这一理想的部分实现，亦使得现代西方文明取得了当下的成就。自由在法学和法律上指人的权利，即自由权。作为法律权利，自由指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体间的权利和义务的界限。在本部分，我们将观察几种不同法学流派中自由所呈现出来的面相。由于各法学流派纷繁复杂，派别林立，即便被归于同一流派的不同支流也可能存在着观点的分歧，因此本书只能择其有代表性的几个简而述之，挂一漏万或许在所难免。
1.自然法学视野中的自由
自然法学中的“自然”（nature）一词，很容易引起误解，它并非意味着对自然科学的讨论，而是对诸如政治学、哲学和法学等所谓社会科学领域的研究。对于在西方法学历史上具有重要理论地位、有时甚至居于主导地位的自然法，讨论它的文献即便用汗牛充栋形容也还是远远不够的，因此为避免主题的旁逸斜出，作者在本文中只能做一简单的勾勒，并在这种粗线条的勾勒下讨论其视野中的自由。
自然法作为一个名词，已经出现了数千年，但在这悠长的历史里，这个概念的含义绝非始终一贯、保持不变的，而这也是它充满活力的原因之一。依通说，自然法源自古希腊，尤其是斯多噶主义，经过西塞罗（Cicero）的发展，为古罗马的法律所接纳并在实证法中有所体现。在《罗马法大全》的第二部分“文摘”（Digest）中，有这样的观点：除了国内法与国际法之外，还有另一种法，它表现了一个更崇高的更持久的准则，那就是自然法，它相应于“永远善与公正的事物”。
但就自然法与罗马法的关系而言，当时的观点似乎与我们现在的想象不同。登特列夫（A.P.d'Entrèves）指出：
我们在《罗马法大全》中找不到一句话是断定自然法优越于实定法的——这所谓的优越，是指两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。
罗马的自然法概念绝非一项革命原理，其中没有为“人权”的辩护。它也跟在某些近代宪法中所设定的所谓“较高法律”观念没有多少相同之处，本身不过是“被反映于现有法律上的东西”，它绝不含有可以“予法律以合法的认可而使其成为法律”之意。事实上，“当发生冲突时，它往往都是被已然成为法律的那些法律所压倒”（Zulueta语）。不论跟自然法多么违背，奴隶制度这类的体制，甚至在拜占庭法律家眼中，也仍然是完全可以接受的与合法的东西。为了要正确了解罗马自然法概念，我们不但须要摆脱近代自然权利的概念，而且还须要摆脱近时大家已经很熟习的“实定法从属于自然法”的观念。
然而，自然法中毕竟蕴涵着可以通过理性的推理与论证而与自然权利相衔接的颗粒，并在实证法中获得了相应的体现。《法学阶梯》将万民法定义为“自然理性在全人类创设的法律”。自然法不仅以一种法律的面目出现，还凭借自然权利获得了确定的内容和强力保证，开始了实证化的发展。而中世纪的教会、君主、贵族和市民由于各自都没有压倒其他一切的优势，政治角逐和权力争夺不可能仰仗赤裸裸的武力了结，转而诉诸政治法律理论进行合法性之争，自然法与自然权利理论也因此得到了继承和发挥。到了17、18世纪，中世纪人们的思想和著作中无所不在的上帝虽然依然存在于人们的视野中，但“显然已经逐渐退出跟人的直接接触”，在此期间的伟大论著所提出的自然法学说，已经跟神学毫无关系，这种学说纯属理性的建构，虽然它并不拒绝向某一疏远的上帝观念聊表敬意。在“自然法”这一名词的掩护之下，近代自然法理论演变成了自然权利理论。
有学者将自然法和自然权利的发展和沿革分别从欧洲大陆和英国两条路径进行了分析和探讨，指出前者的自然权利中更多地体现了先验性、形而上性与激进性，而后者则与自然法的逻辑性和合理性相对应，更着重从经验主义的传统中寻找自然权利。因此，对后者而言，自然权利在普通法的逻辑中是“往昔的权利”、“向来所承认的权利”、或者“本来的权利”，不同于欧洲大陆先验式的“应该享有的权”。相应地，先验权利的理论尝试体现为法国的《人权宣言》，而经验论自然权利的尝试体现为美国的《独立宣言》。
对人的关注是自然法的着眼点之一，jus这一拉丁词具有“法律”和“因法律而产生之权利”双重含义，它经历了从解释人与社会之间的正当关系到着重表明社会承认个人可以做什么的演变。自17世纪以来，个人自由就以某种形式的自然权利来表达的。每个社会都应当保证其公民都享有自然权利。
自然权利理论已经与一种现代个人主义的概念结合到了一起，即个人拥有一定的活动范围，在这个范围之内，他可以实现自己的意愿。不论是政府还是法律，都不得干涉这个领域。18世纪人权宣言中所宣称的传统上的自然权利是人身自由、财产自由、言论自由以及结社自由。否定人依自己的意愿做出选择的自由，就等于否定他的人格。这些权利都意味着不得对其进行限制。
从这个意义上说，它们都是一些防御性（即消极性）的权利。根据自然法理论，自由是人们的一种权利，自由先于国家，国家或社会应该为其成员提供不容侵犯的活动范围，在这些范围内，每个人都是自己的国王，不容侵犯，不可剥夺，这些自由也不得转让与放弃，因为它是人类生存的最基本条件，是其余一切的基础，而对它的侵犯与剥夺等行为是对自身人格的否定，无异于将自己降低或复归于低等动物。
2.分析实证主义法学派视野中的自由
“分析实证主义法学”一词本身具有一定的模糊性，它和“分析法学”、“法律实证主义”、“新分析法学”等词汇之间有着细致、微妙的区分和联系。法律实证主义只是一个具有“家族相似”的学术流派。“家族相似”是维特根斯坦提出的一个概念，指的是一个家族中的每一个成员总是和另外的成员有相似的特征。
在这个家族中，分析实证主义法学的核心部分可以大体分为三个基本内容：
（1）法律命令/规则说。当然，命令说是奥斯丁所创，主张法律是主权者发布的以制裁为后盾的命令。哈特在分析了命令说的不足之处后代之以规则说，主张法律是由第一性规则（primary rules）和第二性规则（second rules）所构成，前者是义务性的，后者是授权性的。（2）“实然”与“应然”的分野。英国的近代科学家休谟认为，人类的知识可以分为两类，一类是关于事实的知识，这种知识的命题只关心事实的真相是怎样的，其不是真就是假，如“外面正在下雨”就是一个事实命题。另一类是有关价值的知识，这种知识的命题与事实无关，它关心的是事情应该是怎样的，因此不存在真假的问题，如“下雨令人心烦”就属此类。分析实证主义法学将两种知识区分开来，强调对实然的研究。
（3）法律可以作为科学研究的对象。由于强调实然与应然的区分，分析实证主义法学将法律与人类的主观好恶以及主观臆想出来的一些事物（如自然法则）等区分开来，将法律与其他社会现象分隔开来，意图使法学成为客观独立的科学。
分析实证主义法学将法律与道德划分开来，认为两者之间不存在（必然）联系——最起码，即便承认法律与道德之间存在某种关系，该问题也不应是法科学的研究对象。如提出了接受“最低限度自然法”要求的哈特虽然不绝对地反对法律与道德之间的密切联系，但在主张法律与道德的分离这一基本立场上，他态度依然坚定。这就意味着，分析实证主义者反对自然法学者总把法律的效力与道德上的善恶联系起来的行为，他们认为法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事。这一流派坚持通常所说的“恶法亦法”，不管一项法律规定如何地剥夺人们的自由，它仍然是法律。分析实证主义法学的上述特点，决定了这一学派视野中的自由只能是实证法中所规定的自由，自由只能是在实证法的框架内人们可以做出的选择。不管人们的自由如何被法律限制，如何被法律剥夺，分析实证主义者都拒绝对好坏做出评价。因为这不是他们所关注的法律“科学”。于是，在这里，自由永远隐藏在实证法的身影下，自由的疆域只能随着（广义的）立法者的大笔一挥，在划定的范围内存在，至于这个范围是不是太狭窄，太狭窄是善还是恶，这不是研究者所特别关心的。
3.法律社会学视野中的自由
法律社会学本身也是一个易引起纷争的称谓，因此本部分也是在“家族相似”的基础上对其进行讨论。在本书中，法律社会学的概念与庞德（R.Pound）所说的社会学法理学具有相同的含义。基于同样的理由，本书放弃以本质主义所要求的属加种差的方式给其下定义，改以通过描述其研究纲领与对象的方式。
对于法律社会学的起源，尽管早在孟德斯鸠用气候、地理、土壤、人口、政府形式与宗教习俗等自然与社会因素解释各地法律制度的不同，但其真正的思想渊源似应追溯至孔德的实证主义。孔德主张把人类所取得的文化业绩与形而上学分家，转为以经验科学的方法来解释其因果关系，将之前的把法律视为神圣而不可侵犯的观点改为可以借助科学方法获取认识的社会事实。法律社会学随之经历了机械阶段、生物学阶段、心理学阶段和统合阶段的发展与沿革。在机械阶段，法社会学家从进化的角度看待法律，并试图将法律的逐渐演化与社会本身经历的各种变化联系起来加以考虑。在生物学阶段，社会被视为一种具有不变能量的巨大有机体，而且这种能量还会无情地根据存在于它自身之中的那些法则重新调配自己。在心理学阶段，强调心理的力量与物理的力量一样真实和自然，而且是所有社会现象的真正原因。在统合阶段，法律社会学家认识到前述的诸种路径中的任何一种都不足以完成整个社会科学的工作，需要将它们统合起来。
上述内容说明了在法律社会学家的心目中法律并不仅是一套法条或规范，它不仅仅是具有逻辑完整性而彼此不互相矛盾的概念体系，也不只是法律理念的体现或历史事实之外，它更是一种社会现象。将法律当做社会现象有三个先决条件：一，法律是建基于整个社会生活当中；二，法律与社会生活之间存有功能方面的关联；三，法律的存在依赖于集体的想象和评价。