第一节 司法权概述
一、司法权的内涵
据史载“司法”一词在我国的使用最早可以上溯至尧时期“听讼断狱”的“司寇”官职的设立。延至唐朝，开始直接以“司法”一词来指称掌管狱讼的官名。
如州一级设“司法参军”，又被称为“法曹参军”；县设“司法佐或者司法史”。当然，这些所谓的“司法”和现代司法的概念并不相同。在中国，直到清末变法修律引进西方“三权分立”的司法制度和原则，在《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中才出现了与立法和行政相对应的“司法”一词。
但是，今天人们在理解司法权这个概念时存在较多歧义。孟德斯鸠从反对君主专制出发，提出了权力分立的学说，并且对于行政、立法和司法三权之间的相互关系作了详细的论述，指出了三权分立对于维护民主政体的极端重要性。
孟氏的理论对权力分立的认识较前人更为深刻，其贡献在于完善了三权分立学说。然而，由于时代的限制，该理论并没有对司法权的内涵作深刻的分析。
近代以来的历史表明，随着司法权的适用范围的扩大，司法权的内涵在不断地扩大。虽然司法权与立法权以及行政权之间的关系是具有政治性的关系，不过一些国家的宪政史却传递出不同的意义。
【事案一】1801年在美国的约翰·亚当斯总统任期的最后一个星期里，任期届满没有被重新选上的联邦党人国会通过了一个修改《司法法》的法令。新法令解除了最高法院法官巡回审判的责任，创造了新的巡回法官来填补空缺。另外，法令将下一届任期的大法官数目从6个减少到5个，其理由是，拥有奇数的法官在避免关系投票方面是有明显优势的。不过，法令的颁布招来共和党人的愤怒与不满，亚当斯将会任命许多新的联邦党人的“午夜法官”，杰斐逊总统将会失去提名一位大法官的首次机会。其中，一位因此而没能当上法官的人叫做马伯里，由此提起了对麦迪逊的诉讼。审理该案的法官马歇尔，运用高超的法律技巧和智慧，判决该案中所援引的《1789年司法条例》第13款因违宪而被无效，从而解决了此案，并从此确立了美国最高法院有权解释宪法、裁定政府行为和国会立法行为是否违宪的制度，对美国的政治制度产生了重大而深远的影响。
在我国，由于宪法和法律中并没有使用“司法权”一词，导致学术界与实践部门对司法权的理解存在多个版本，主要有以下几种：
（1）最广义司法权。该说认为司法权是指负责侦查、检察、审判、执行的公安机关（含国家安全机关）、检察机关、审判机关、监狱机关、司法行政机关以及律师、公证、仲裁等司法组织在办理案件和非讼案件中所享有的权利。这种意义上的司法权于新中国建立后至上个世纪80年代在国内学术界广为流行。
（2）广义司法权。广义司法权是在“最广义”司法权概念的基础上演变而来的。此种说法认为，司法权是指公安、检察和审判机关等国家机关在司法活动过程中代表国家行使的权力，即司法权由审判权、检察权和侦查权构成。
（3）中义司法权。这个层面上的司法权是指法院的审判权和检察院的检察权。有学者指出：“社会主义国家的司法权由司法机关统一行使。在我国，司法权一般指审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使。”
（4）狭义司法权。有学者根据司法权自身存在的特性认为，检察权固然是司法权的一部分，但是由于其本身具有相当浓重的行政色彩，因此应该把审判权视作司法权的主要组成部分。
同样的，我们也能看出，我们早期对司法权的理解也具有政治色彩，但随着法律学科的成熟，学界越来越趋向于采狭义司法权学说，试图偏重于审判权阐释司法权的内涵，而将司法的政治性质交由政治学等其他学科加以研究。本书也采取这一立场，采狭义司法权学说。在汉语言中，“司法”之“司”乃动词，有“掌管”、“操纵”之意，与“司”相关的词大都具有此意，如司机、司仪、司令等即指操纵机车者、掌管仪式者、发布命令者。“司法”一词不能望文生义地理解，因为不“司”判断权者亦称“司法机关”，有时公、检、法统称司法机关，甚至还有“从来不司法”也“不管司法工作”的“司法厅”、“司法局”。英语世界则不同，“法官”被为judge，此词作名词解，又通评判人，可指称有判断功过能力的人；还作动词解，直接指审判、评判、裁判、判断、断定。何谓“判断”？判断是一种“认识”。何谓“管理”？管理是一种“行动”。在审判过程中，“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”按照马克思的理解，法官的职责就是进行判断，适用法律、解释法律就是判断的具体表现。司法是“判断”并非今天的发现，而是先贤哲人们“有言在先”。除西方资产阶级学者（如汉密尔顿把司法职能归结为“判断”）之外，马克思也曾说过：“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是单一的。要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断。”“要运用法律就需要法官。”德国学者拉德布鲁赫关于司法的“认识”性质，有一段形象的比喻，他说：司法的任务是通过判决确定是非曲直，判决为一种“认识”，不容许在司法是非真假问题上用命令插手干预。“学术自由”被用于实际的法律科学时，即成为“法官的独立性”。因此法院没有义务，甚至没有资格去服从行政机关及其首脑即政府的指示……“司法权是判断权”是一个描述性的陈述，是无需论证的命题，我们只是将它加以阐释、强调与重申。现代宪政意义上的司法权起源于近代以后的国家权力分立。然而，这并不是说古代社会不存在司法权。
二、司法权的功能
有人认为，司法的功能具有服务性。他们说司法应该积极地“为某某服国社会科学出版社务”，如为人民服务、为市场经济服务，甚至为企业、为地方经济建设服务。有人认为，司法的社会功能具有惩罚性。他们说没有惩罚怎么打击犯罪呢？有人认为，司法功能具有政治性，即是说，司法应当服从政治需要，司法是实现政策的一个环节和保障。故此，我们综合人类各种解纷方式对法院功能作一大致的分析，以便正确对待司法权。
人类社会解决社会冲突的方法多种多样。常见的方法有：“以牙还牙”的斗争、断绝往来、协商与妥协解决冲突。斗争方式的危险性极大，其目的当然在于将争夺的利益在冲突双方之间进行分配，然而，最后的结果通常是：要么赢得一切，要么失去一切。相比之下，最简单，或许是最通常的冲突处理方式就是断绝往来。既然无法和谐相处，不如回避对方。这种回避主要是就其社会意义而言的，而非单指彼此在物理上的隔离，一方避开另一方，就避免了可能再续的冲突。如果冲突已经爆发，断绝关系则会有所帮助，就意味着不会再造成伤害。
比如，现今，对工作或公司工作环境不满意的雇员可以选择解除劳动关系。当然，冲突关系是否会因利益相关各方彼此选择回避而得以解决，还要根据具体情况而定，这其中涉及较多因素。在传统社会里，特别是在中国传统社会中，由于农业生产与宗法关系的作用，人与人之间保持着一种表面看起来温情脉脉的关系，将某人逐出家门或离开自己的土地是对一个人严厉的惩罚，即便是有伤面子的惩罚措施也需要谨慎使用，否则受罚者在生活圈内便无法立足。而在一个现代型的、多元化的社会里，人员的流动性很强，单个人不再是以前那种与其生活紧密相关的宗族或行业公会的成员，一旦遇有纠纷，在对其个人和经济地位没有损害的情况下，人们便有可能选择断绝关系。
对于那些涉及有限资源或其他利益的分配而引发的纠纷，人们往往会选择协商与妥协解决冲突。这种解决方式的优长在于，通过谈判协商，冲突双方能够较好地实现其认可的关于价值和正义的预期，彼此协调，相对于外部的法律解决方案，妥协能够更好地实现其利益。因此，即使对于众多的法律诉讼而言，调解是较判决更为理想的解决方式。例如，在买卖纠纷中，往往出现一种情形，即对于购买者来说，断绝关系、放弃购买这样的处理方法并不能带来利益的最大化，对卖方稍作让步将物品买下所能带来的益处要更大，同样，对于销售者而言，薄利多销也是一种选择，即使销售价低于预期价，他同样也能从中获益。
以上都属于内部解纷方式，纠纷是否能够被解决取决于当事各方的利益预期与合意，从解纷功能上看，这些方式对于社会秩序的维护与恢复起着十分重要的作用。相对于前者的内部解纷方式，司法活动则是通过第三方解决冲突，也即在冲突群体各自的利益、价值观、正义观参与其中的同时，让第三方居中裁决。近现代意义上的司法是指国家专门机关依照法定职权及法定程序，查明争端事实并将法律适用于该事实，对权利主张或其他争议加以判断的一种专门化的活动和过程。而同样是通过第三方解决冲突，司法活动与仲裁等形式不同。
在当今西方各国宪法中，基本上都把国家权力分为立法权、行政权和司法权，并公认司法权是公正地解决公民之间的各种纠纷以及公民私人与公权力之间的各种纷争的途径，而且是维护法律实施和社会正义的最后一道防线。后者在某种意义上更为重要。司法权必须恪守最后一道防线，哪怕得来的是所谓“迟到”的正义。迟来的正义，也是正义。
【事案二】1994年1月2日，湖北省京山县雁门口镇人佘祥林的妻子张在玉因患精神病走失失踪，张的家人怀疑张在玉被丈夫杀害。同年4月28日，佘祥林因涉嫌杀人被批捕，后被原荆州地区中级人民法院一审被判处死刑，剥夺政治权利终身。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县公安局，经京山县人民法院和荆门市中级人民法院审理。1998年9月22日，佘祥林被判处15年有期徒刑。2005年3月28日，佘妻张在玉突然从山东回到京山。4月13日，京山县人民法院经重新开庭审理，宣判佘祥林无罪。2005年9月2日佘祥林领取70余万元国家赔偿。
除了合正义地解纷功能以外，司法权在社会生活中还担负着一些间接功能。一般认为，司法活动提供的产品是“道义力量”，也就是通过恢复正义、伸张正义，给人民提供道义上的精神支持，给社会创造道义上的精神环境。法院通过审判活动的补偿与惩罚结果，使得受损害的正义得以恢复和矫正，使得被扭曲的正义得以伸张。这些活动就其目的而言，不只是为了解决纠纷，整个活动过程中传达出一种精神力量，是一种道义力量。简要地说，司法是一种精神活动，在解纷的同时，也为社会生产道义这种强大的精神力量。通过对有罪与无罪的评判、对义务与权利分配的界定，使人民在精神上相信自己生活在正义的环境里，从而获得对社会的信赖、对法律与国家的信任以及对自己的自信。
近现代司法还能够对公共政策的制定形成影响，甚至具有公共政策的制定功能。因为现代社会容许法官自由裁量权的存在，也就不可能排斥法院的政策制定功能。近现代以来，法院的这种政策制定功能伴随着与环境污染有关的公害搜索、消费者权益搜索、纳税人诉讼等现代型诉讼的出现而日益显露出来。因为新的社会事实的出现，法院经常要在法无明文规定的情况下，填补法律漏洞，或者在法律规定不明确或者规范冲突的情况下创造性地解释法律或创制新的判例，其裁决结果的影响力往往超出了个案，对关乎该纠纷的各种社会问题的解决方案会产生或大或小的影响。司法权的公共政策功能通常以两种方式加以体现：
（1）消极否定式，即通过否定其他机构已经出台的政策来表明自己的政策观，从而最终影响制裁的内容。如在英国，1992年梅杰首相领导的保守政府决定关闭煤矿，减少至10个。英国高等法院认为此举不妥，裁定政府的行为非法和不合理。
（2）积极肯定式，即通过解释制定法等积极主动的形式创立政策。如美国在1824年吉本诉奥格登案对美国的州际贸易政策有很大的影响，其帮助界定了联邦体制的特征、政府的权力并推动了美国强调商业的趋势。
三、司法权的内在矛盾
如果按照孟德斯鸠式的分权原则，法官仅仅是机械地适用法律的自动售货机，其职责是将这些法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。沿着这样的理路，法官既然只是在执行经由民主程序产生并体现了民意的立法作品，裁判的结果完全取决于立法者的预设，不应该受民众的横加指责。而实际上，判决与民意之间有一种纠缠不清的关系。司法强调自身的规律，而民众始终坚持一种外部的立场，他们不参与司法程序，却会提出许多不同的道德主张，或者是直接给予对与错的评价，其中当然不乏相反的法律命题。这个现象不仅从另一个侧面反映了自动售货机这一隐喻并不能描摹司法的过程，而且显现出司法过程的背后蕴涵着职业主义和民主主义的紧张关系。