【事案六】在苏格拉底时代，审判权并非专属于特定的人，参见审判者也无需经过专业训练。苏格拉底案件严格依照雅典民主审判程序进行。雅典法庭民主到没有法官，只设主持人负责组织审判和维持秩序，判决权力完全属于普通公民。雅典法庭的民主，完全体现在普通公民。每年初，年满30岁的雅典公民都可报名参选陪审员，雅典10个行政区从报名者中各抽签选出600人，共6000人成为陪审员，任期一年。遇有案件，则根据案件大小从6000人中抽签选出5到2000人组成陪审团，开庭之日再抽签将他们分配到不同的法庭。
至于司法权为何具有这种专属性可以从多方面作出解释。学界通行的观点认为，司法人员的职业化要求远比行政人员职业化要求高，未经职业训练的人员不得充任法官。判断必须依标准和规程进行，司法判断必须依法律和程序进行，不懂法律规则和法律程序的人怎能司法？职业法律家不仅谙熟法律而且通晓法理。当法律不完备或存在漏洞时，还要由法官进行法律解释。职业法律家的特点还反映在他们的特殊的职业逻辑和思维方法上，比如“无罪推定”、“法无明文不为罪”、“法无禁止即自由”、“无授权则无行政”等等，都是职业法律家特有的逻辑与思维。因此我们要求法官学法，其实并不仅仅要求他们学习法律，还要求他们学习法理，掌握更高明的判断技术，使法官成为真正的法律家。
四、非服从性
司法权在管理关系上是非服从性的权力，这与行政权的服从性特点形成鲜明的对照。行政权可以接受领导者的命令，哪怕是错误的命令，通常也以服从为天职，从而保证政令畅通。而司法权不能存在官僚层级上的服从关系，它不服从命令。因为，要求法官服从任何上级指令都会妨碍判断，司法权只能“惟法律是从”。司法系统内部存在审级制度，但是各级法院之间的关系非上下级隶属关系。固然，上级法院可以改变下级法院的判决，但这只是为当事人再提供一次摆事实、讲道理的机会，为司法裁判增加一道审核程序，而不是说上级法院的法官更聪明、判断力更强。为了防止出现上下级法院之间关系的行政化，制度设计者往往刻意做出安排。比如，美国的法院组织体系独特，由州法院与联邦法院两个体系组成。一方面，联邦法院的组织是等级分明的，每个法院都可宣布上诉到自己面前的下级法院的判决无效。另一方面，联邦法院的组织又非常松散。法官不控制其他法官的任期这一原则的例外是，当一个法官在65岁或者更年长的时候取得高级法官地位，他或她是否继续服务主要取决于巡回法院的首席法官和司法委员会（judicial council）的一致意见。
【事案七】主审法官制度是山东青岛市中级人民法院在全国率先改革实行的、由主审法官独立行使审判权、实现审判合一的审判制度。
青岛市中级人民法院梁作民副院长说，主审法官制度实质是审判权的下放，把审判合一的权利交给那些政治素质好、业务素质高的法官，实现主审法官权责利的统一。主审法官制度将实行当庭结案，极大地提高了审判效率。由于主审法官的职责是坐堂问案，居中裁判，从而保证案件的裁判质量。与此同时，主审法官不直接与当事人接触，既避免了当事人对法官的猜疑，又有利于维护司法公正、树立法官的良好形象。
司法权的非服从性最终归结为一条根本的内在的理由，这就是：司法权是判断权——司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持不偏不倚地依既定规则办事。“对法官而言法律规范则是目的本身，而且，在法官那里降临尘世的法律还不能受到异物的侵入：为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力关系中解脱出来。‘只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立’。”在是与非、真与假、对与错、曲与直、有与无等问题的判断上，如果判断者惧怕长官意志，有外来干扰，有自身杂念，那么势必导致自身判断失误。
五、终极性
行政权虽然具有强大的管理能力，但是它是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，因此需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。行政处理虽然具有效力上的“先定力”、“执行力”，但是一旦被司法审查，那么其效力随之丧失。行政权只有在少数场合才具有终极性，如我国专利权终局认定权属国家专利局。而在司法领域，“法无终局，应受责难”这一谚语很有意义。司法权的终极性意味着它是最终判断权，最权威的判断权。司法判断的范围不仅针对行政权，还针对立法权，司法权对行政与立法行为进行判断的效力是终局的，法治原理假设了这个判断机构的权威性，尽管该机构不可能完全、一贯正确。但是司法机关有另一种可操作的方式来保证其判断的“正确率”一定比其他被判断机关自行判断来得更高，这种方式就是司法程序。
【事案八】杨毕案最后的结局：葛毕氏捏供杨乃武商令谋毒本夫，讯因畏刑所致。惟与杨乃武同居，不避嫌疑，招致物议，众佥供同。虽无奸私实据，究属不守妇道。应与王心培等各依不应重律拟丈八十……杨乃武讯无与葛毕氏通奸确据。但就同食教经而论，亦属不知避嫌。又复诬指何春芳在葛家顽笑。虽因图脱罪，并非有心陷害，究系狱囚诬指平人，有违定制律，应杖一百。业已革去举人，免其再议。
为了这样的结果，杨乃武与毕秀姑经过七审六决，给当事人带来了痛苦。仅以杭州知府的审理情况作说明便可见一斑。军功出身的杭州知府陈鲁在审理杨毕案时，犯下了逼、供、信的错。杨乃武一到案，陈鲁便给予其大刑伺候，上夹棍、跪火链，衙门对其动用了全部刑具。杨乃武经过一连数堂的刑讯，实在不堪忍受，只得诬服了。等到学政胡瑞澜审结时，杨毕案已是历经县、府、省、朝廷钦差大臣七审六决，杨乃武已是“两股尽折”。毕秀姑的遭遇大抵相同。
传统中国审判制度的原理与此同，因为在司法与行政合一的体制下，审判被当做行政的一个环节，整个审判程序是按行政权原理设计的。于是传统司法在裁判既判力方面存在两个方面的问题：第一，判决可以“有错必纠”，随时变更，“屡断屡翻”，法律的安定性也因而受到损伤。古代中国审判重视口供，且肉刑的使用广泛。为了防止刑讯逼供这一不可避免的弊端，唯有给予当事人充分的悔供上控的机会，赋予当事人的翻案权。这一纠错制度也带来一定的负面效应，法律决定总是缺乏既判力和确定性，判决作出之后并不绝对排除重审的可能性。第二，过分强调上级机关的复审权，审判者始终处于被审判的状态之中。
按照季卫东先生的观点，传统中国为了从制度上保证绝对法定刑主义的实施、防止司法官的专断，审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程，程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题，除了最高统治者之外，任何机关的法律决定做出之后，都还可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究。这种责任负荷太重，因此裁判官的行为方式必然倾向于“早请示、晚汇报”，以图转嫁或减轻翻案的责任风险。
第三节 司法权的运行
一、司法行为
法学研究者，特别是在普通法国家的研究者，总是花费很多时间讨论司法行为。行使司法权的法官们有一项特别技能，那就是分析上诉法院宣布并修改的法律规则。比如本杰明·卡多佐在麦克弗森诉比伊克汽车公司中的意见。在这著名的案件中，麦克弗森汽车的一个车轮掉了，他受了伤，对制造商起诉。在纽约州的法庭上，卡多佐的意见扩大了制造商的责任。该案例得到“立即接受”，不到40年成了美国的“普遍法律”。学者们也因此倾向于强调案件和法官的重要性。欧陆法系的情况也有类似之处，虽然法院的推论模式是演绎的，从司法三段中的从大前提向案件事实这个小前提推演，但是任何一个大前提的形成过程是十分复杂的，而且其本身也并非简单的规范语句。在形成大前提的时候，法院确实考虑到了主权者制定的“白纸黑字的规则”。然而，任何裁判者都非处于真空之中，其都有意无意地结合诸如政策、道德、政治原则之类的价值考虑和对白纸黑字规则的具体解释。只有在解释过程结束的那一刻，才会形成一个可以适用于具体案件事实的法律规则。从法律解释学的角度看，在解释文本本意的时候，“对话资料”优于“陈述资料”，这是说，通过面对面的对话交流来了解一个人的文本本意，显然优于仅仅阅读他的自述材料。作为立法意图说明的有关资料，通常是以对话交流的形式来表现的；而法律的“白纸黑字”便类似于某人的自述材料，运用前者来理解法律的本来意思要比后者来得更为可靠。
霍姆斯告诉人们：为了避免强制性的不利后果，聪明的做法就是观察法官所说所做的，而不是迂腐地在法规或者判例中翻来翻去，寻找“白纸黑字”的一般规则。司法者的言行与法规和判例中的规则，时常相去甚远。这一论述不仅适用于实体结论，而且适用于程序性活动。司法行为是程序性的活动，是法律程序司法权运行的重要机制。这一机制注重参与者的角色分配。
比如审判者——中立的解纷人、合议庭成员、陪审人员、辩护人、公诉人等，各司其职，避免越俎代庖。从司法的一系列活动中分离出某些带有权利或权力性质的内容，交由其他主体来进行或让适用者与他们共同进行。正如富勒所言，“法官衡量一项辩辞的主要根据，必须首先由不受司法职守限制的人以全力以赴的热情向他陈词。要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度，必须让他先从竭思殚虑而申辩的人那里听取辩词”。然而，对冲突内容的转换和局限于等法律相关的要点，这是一种选择性的处理，这导致了冲突的复杂起因和其背后隐藏的个人的、社会的矛盾不再显现。中国人认识到了调解的重要性，并且在当前的民事调解中往往只注重纠纷的化解，将司法权当做社会的调节器，司法的程序性问题常常被忽略。从一些法院的案件质量监督评查情况来看，一方面调解率提升了，另一方面，存在不少程序方面的瑕疵：比如，对无管辖权的案件进行调解、对反诉范围的请求未经反诉而一并调解、诉讼代理人资格与权限审查不严，等等。
前两者都是从规范角度作分析的，还有的学者从现实主义角度研究了判决中的结构性因素。比如，就上诉案件而言，一般不是由一个法官，而是由几个法官专门小组来裁决。通常，我们所说的“九个老男人”是指美国联邦最高法院是由九个人组成的，作出一个判决至少要获得五票，而且，要让五个或者更多英明、意志坚强、带有个人主义倾向的大法官完全同意他们之间一人所写的意见，这是个困难的问题。分析这些法官如何形成联盟，组成集团，仔细研究投票模式可以揭露这温和的斗争和调停过程，也是一项重要的研究课题。
二、司法运行的基本原则
1.合法原则
在我国，合法原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，后者在一段时间内被奉为我国的审判方针。具体而言，以事实为根据是指司法机关处理案件时，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。需要注意的是，司法机关通过证据证明的事实或者推定的事实，在很多情形下与客观事实相符合，但也并不尽然。所谓的以事实为依据中的“事实”，只能理解是法官所通过特定法律程序所认定的“裁判事实”，而裁判事实有可能符合客观事实，也可能不符合客观事实。以法律为准绳就是指司法机关在司法时要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。
其实，在中国理解合法原则必须结合自身的传统。传统法官在适用法律过程中向来重视“目的”与“情理”这两个关键词。我们可以根据这一思维特点，进一步地从法官思维视角去考察民意和司法之间的关系。中国传统法官常常运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维去进行判断。由于没有掌握一套与“权利命题”相对应的语法规则，他们不能像职业法官那样运用术语进行观察、思考，借用缜密的逻辑去进行法律推理。在法律解释中，他们持一种平民观念，经常超出文字的拘囿。在法律目的与法律字义面前，他们不是死抠法条的字面意思，而是倾向于其裁判活动本身的目的，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。在需要对这种反形式的司法活动进行正当化处理时，传统法官参照法律之外的价值，比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。甚言之，有时候他们为了达致符合一个儒家理论的目的，即使违背明文法律的字面规定也可以。