书城政治依法行政与社会治理比较研究
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第103章 论行政诉讼调解的制度建构(2)

(二)降低诉讼成本

在行政诉讼过程中,原、被告和法院三方都耗费一定的成本,包括直接成本和间接成本。对于原告方来说,直接成本包括律师代理费、诉讼费、差旅费和食宿费等等,间接成本包括机会成本、精神压力成本、败诉风险成本、胜诉风险成本等等。对于被告方来说,直接成本和原告相似,间接成本包括机会成本、行政机关的权威损失成本、行政机关工作人员的名誉成本和影响升迁的成本等等。对于法院来说,主要体现在间接成本上,如错误裁判的权威损失成本、造成与行政机关的对立成本等等。

如果适用调解,原被告双方在法院的主持下,在不违背法律和不侵犯公共利益和第三人利益的前提下,互谅互让,最终达成一致意见,大大减低了各方成本,达致三方共赢的局面。

(三)减少行政机关和公民的对立

用判决这种“赢者通吃”的方式来解决纠纷,通常是把当事人推向对立而不是互谅互让,当事人也失去了对解决纠纷过程的控制,没有机会继续接触并协商出不同解决方案,只能机械地等待法院的裁判。结果就是,不论是政府还是老百姓赢得诉讼,两者之间的合作关系均被彻底摧毁。而运用调解方式结案,最终双方当事人均从中受益,不存在败诉方,这减少了行政机关和公民之间的对立。

(四)符合《行政诉讼法》的目的要求

《行政诉讼法》第1条开宗明义:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”根据该条款规定,《行政诉讼法》具有三重目的:保证法院正确、及时审理行政案件;提供权利救济;监督行政权。调解完全符合这三重目的的要求。

四、他山之石——域外行政诉讼和解制度之借鉴

一项全新的制度要想获得适应性和生命力,外在的运作环境尤为重要。行政诉讼中适用和解是一个国际惯例。无论是英美法系的美国、英国,还是大陆法系的德国、日本和我国台湾地区,实际上都有关于行政诉讼调解解决纠纷的规定。

美国法律规定,在法院受理行政诉讼案件后,在一段时间内允许当事人双方的律师在法院外自行协商和解,法官一般不参与和解过程。如果法官主持和解,和解不成,法院另行组织审理,该法官不得参加该案件的审理,以维护法官的中立性。法官对和解书只关心是否出于双方自愿而不关心和解书是否有失公平,这也是尊重当事人意志的表现。因此,不论和解结果如何都不会损害法律的威严和法院的权威,其立法本意是节约诉讼成本和尊重当事人的意志。

瑞士规定了诉讼和解的三种情况:行政机关有自由裁量权且双方达成认可的;纠纷中两个平等主体之间达成协议的;涉及调查事实方面需要请专家进行鉴定的。在和解的范围内行政机关可以作出对原行政行为修改的新的行政行为,双方依法达成和解,原告选择撤诉的途径退出诉讼。

日本的《行政案件诉讼法》中虽然没有关于和解的明文规定,支配性学说对于承认和解也采取非常消极的态度,法院似乎也在极力回避通过和解的方式解决诉讼案件。但是在实际上因进行事实上的和解而撤诉,或者在法院的干预下,以不直接触及行政处分的处理方法进行诉讼和解的情况已有相当数量。

在这些国家中,既有关于行政诉讼和解制度的明确规定,也有法律没有明文禁止的情况,但在审判实践中大量运用了和解制度。这些国家的审判实践事实上已经为我们提供了在行政诉讼设立和解制度的成功典范。他山之石,可以攻玉,这些国家和地区法律中行政诉讼和解制度的存在对我国行政诉讼引入调解制度具有直接的参考和借鉴价值。

五、制度建构——行政诉讼调解的具体构想

(一)概念之确定

在我国,通常把“调解”定义为:在第三方主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解、进行协商,自愿达成协议,消除纷争的活动。由于主持人身份的不同,又分为人民调解、行政调解、法院调解等。诉讼中的“和解”是指在诉讼进行中,双方当事人自行协商,达成协议,解决纠纷,结束诉讼的一种活动。而“协调和解”纯属规避法律禁止性规定的生造之词,实质仍是调解,不予探讨。

诉讼中“调解”与“和解”的区别在于:调解是当事人双方在法院的主持下所达成的自愿协议,是一种三方法律关系;和解是当事人双方私下达成的自愿协议,是一种典型的双方法律关系。然在笔者看来,这种差异不是很大,正如有学者指出的那样:“在一定意义上,甚至可以说它们(和解和调解)实质上是同一事物,这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度,是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它,来为它定位。诉讼上和解是立足于当事人说明以合意解决争讼,而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼。”考虑到毕竟有法院的介入,所以还是“调解”的提法为好。

(二)原则之确立

笔者认为,行政诉讼调解的原则可以概括为自愿原则、合法原则和不损害公共利益和第三人利益原则。

1.自愿原则。法院以调解方式解决行政争议时,必须建立在当事人自愿的基础之上。它包括程序自愿和实体自愿两个方面的内容。程序自愿,是指调解程序的启动和进行取决于当事人的自愿,人民法院首先提出调解建议时也须经双方当事人同意方可进行;实体自愿,是指经调解达成的协议是当事人真实的意思表示。

2.合法原则。调解必须依法进行,程序的进行和达成的协议都不能违背法律的禁止性规定。因此互谅互让不是无原则地妥协,不能违反法律的禁止性规定这个底线。

3.不损害公共利益和第三人利益原则。行政行为的变更往往涉及公共利益,“牵一发而动全身”,不能不谨慎为之。另外,若调解所需的行政行为的变更对第三人利益有所减损时,还要获得第三人的同意。

(三)范围之界定

笔者认为,除现行法律已经作出规定的行政赔偿诉讼案件之外,可以适用协调的行政诉讼案件有行政裁决案件、不履行法定职责案件、行政自由裁量权类案件、行政合同案件等四类。另外,不适用协调的主要有两种情形:一是法律或规章明确规定了行政机关作出决定的条件和方式,行政机关没有自由裁量权的案件;二是对法律、法规明确规定为“无效”、“不能成立”等具体行政行为提起诉讼的案件。

1.行政裁决案件的调解

因行政裁决而形成的法律关系较为复杂,一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系,另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中,当事人要求纠正行政机关的行政裁决,其实质也在于满足其民事主张,人民法院在审查行政裁决行为时,必然会涉及查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利的有无及多少来争论行政裁决的合法性,法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为准。人民法院通过调解,动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决,让原告撤诉,可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然,行政裁决案件能否调解成功,关键在于民事纠纷当事人的和解,如果民事纠纷当事人双方达成了和解,行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用,这时行政机关变更或撤销行政裁决行为,实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果,并不涉及公权力的调整减让。

2.不履行法定职责案件的调解,即行政不作为案件的调解

行政机关依法均享有特定的行政职权,这是行政机关取得国家行政管理活动主体资格的法律依据。同时,行政机关在行使行政职权时必须依法承担相应的义务和责任,即法定职责,对于法定职责,行政机关既不能放弃,也不能违反。行政机关不履行法定职责的案件,通常表现为三种情形,即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的,对于拒绝发行的行政行为只能判决撤销,并责令其重作。对拖延履行、不予答复的只能判决其在一定期限履行。一般地,对原告而言,显然效率太低,如果行政机关经调解而主动履行其应当履行的职责,这种积极作为既合乎行政目的,对相对人来说正好达到目的,是一种典型的双赢局面。因此,调解在此类案件中的适用不存在障碍和不当。

3.涉及行政自由裁量权案件的调解

社会分工的细化,必然要求赋予行政机关广泛的自由裁量权。《行政诉讼法》规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持,而人民法院判决一经作出,行政机关必须不折不扣地执行,社会效果必然不好。为了避免这种情形的发生,最高法院通过司法解释规定,对于合法但存在合理性问题的行政行为,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权,变更不合理行政决定创造了条件。事实上,许多法院也更多地对此类案件加大了协调力度(姑且不称“调解”)。通过人民法院调解,行政机关改变不合理的行政行为,使新的行政行为更加趋于合理,不仅没有滥用法定职权之嫌,相反会使行政行行为更加符合立法旨意。各方抵触情绪较小,甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。

4.行政合同案件的调解

行政合同是行政主体为便于实现行政管理目的而与行政相对人达成的设立、变更或者终止某种权利义务关系的协议。尽管在行政合同预期目标实现的过程中行政机关具有优益权,但该合同的订立和履行毕竟是基于行政机关与行政相对人双方的合意,这种合意性质决定了调解的存在空间。

(四)程序之构建

行政诉讼调解大致可分为调解的提出、调解的进行、合议庭评议三道程序。调解的意向可以由当事人提出,也可以由法院主动提出。立案前可以进行调解指导,由接待人员解答相关问题,根据当事人的诉讼标的是否可诉,诉讼目的是否能够达到,告知其诉讼风险和成本,让其衡量利益得失,劝导当事人尽量自行协商解决,慎重选择诉讼。立案后开庭之前,根据原被告的诉辩理由及提供的证据,组织证据交换,发现案情简单且能查明的,在确定双方的争议焦点之后,为尽快达到原告的诉讼目的,减轻当事人和法院的诉讼负担,应及时进行调解。在庭审中,法官可以根据庭审查明的情况,审时度势,多做一些法律释明工作,促使被告主动改变或撤销其违法行为,促成缺乏法律依据的原告止诉,抓住机会引导当事人进行调解。如果庭审中出现了调解的机会调解不成或需要时间进一步调解,尽量不当庭宣判,庭后可以多次做工作,做工作时要讲究策略和方法,善于借助“外力”,采取灵活多样的方式进行调解。另外,一审、二审期间均可进行,但着重点不一样。行政诉讼调解案件仍应采用合议制。《行政诉讼法》规定行政案件实行合议制审理,调解时亦应采用合议制,以便对案件的事实和适用法律作出最准确的判断,发挥每个审判人员调解案件的优势,充分利用集体的智慧和力量。另外,合议制也可以发挥监督的作用,防止个别办案人员为私利而违法调解。