书城政治依法行政与社会治理比较研究
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第24章 基于互联网的权力运行创新模式考察——以杭州等地权力阳光运行机制为对象(2)

在构建基于互联网的权力阳光运行机制中,将法律规定的裁量幅度加以细化,并通过计算机系统进行固化,可以有效约束和监督行政自由裁量权。这是一项复杂的工作,需要正确处理裁量与羁束的关系,准确把握立法精神,科学设定细化的标准和约束的空间。细化的标准过宽,就不能达到有效增强裁量刚性、加强对自由裁量权的约束和规范的目的;反之,细化的标准过窄,就会损害社会管理活力,削弱社会管理的针对性,降低社会管理的效率。由于羁束和裁量总是相对的,羁束中总会有裁量,裁量中也总是有羁束,不管如何细化和约束,行政自由裁量权总会在一定程度上存在。而只要有行政自由裁量权存在,就一定有对它进行约束和控制的必要。因此,在建立起网上约束和控制自由裁量权的机制之后,必要的网下约束和控制自由裁量权的机制仍然不可或缺。

(四)在上位法与下位法的关系上,要坚持下位法服从上位法的原则

首先,一些地方和部门由于疏于了解上位法,有可能将下位法作为依据进行权力、事项清理和固化。其次,一些地方和部门在权力和流程固化时,为了实现程序简化、时限“提速”、手续方便等目的,可能会选择适用其价值追求的下位法。笔者认为,为了维护行政法治,应当坚持下位法服从上位法的原则。但可以有例外。即只有在下位法有关程序简化、时限“提速”、手续减少的规定对行政相对人有利、并且上位法对下位法作特别规定没有禁止时,才可考虑适用下位法的规定。

(五)在特别法与一般法的关系上,要坚持特别法优于一般法的原则

在构建基于互联网的权力阳光运行机制中,为适应“数字监察”和统一“提速”等需要,客观上或技术上存在对某些问题(例如办结时限)作“一刀切”式的规定的要求。这就可能发生上级机关要求下级机关不适用特别法而一律适用一般法的情况。这种“一刀切”式的统一要求,表面上看起来使社会管理更加规范,但却牺牲了社会管理的灵活性、针对性和有效性。因为从立法原意讲,特别法规范存在的原因和价值,正是出于贯彻科学立法的原则、具体问题具体处理的需要。笔者认为,在一般法的规定不为特别法所强制性排除的前提下,对某些行政权的运行作一些“一刀切”式的统一规定,是可以接受的。但是,如果为某些工作的需要,不顾特别法的规定而一概要求适用一般规定,牺牲特定社会管理的灵活性、针对性和有效性,则不仅违反了“特别法优于一般法”的法治原则,也违背了科学性原则,增加了社会管理的难度,最终将影响社会管理质量。

(六)在外部程序与内部程序的关系上,要克服轻视内部程序的倾向

如果说,程序的重要性在我国长期得不到重视,那么,内部程序相对于外部程序则更加不受重视。在构建基于互联网的权力阳光运行机制中,为时限“提速”、手续简化等,一些内部程序有可能首当其冲,成为被弱化、简化、去除的对象。对此,应当有正确的认识。

首先,法定程序不一定仅限于外部程序,也可以是内部程序。行政诉讼法规定,违反法定程序是行政行为违法因而应当被撤销的一种情形。因此,如果行政行为明显违反法定的内部程序,也可因构成违法而被人民法院撤销。

其次,与外部程序相比,内部程序并非无关紧要。其一,内部程序可能制约外部程序;其二,内部程序往往影响行政行为质量,甚至对于防止行政违法具有重要意义;其三,内部程序还可以影响行政行为的效力。

因此,在构建基于互联网的权力阳光运行机制中,可以被弱化、简化、去除的内部程序,应当限于由行政机关自由裁量的内部程序,法定的内部程序不应被弱化、简化、去除。

(七)在公开与安全的关系上,既要把“公开透明”作为原则,又要重视保密工作

从网络技术看,电脑系统只要是与互联网相通的,则访问量的多少和可访问的深度对系统的安全性并无直接关联。即信息公开的程度对系统安全没有直接影响。因此,安全只涉及法律意义上的信息安全,即如何确定信息公开的“边界”,处理好权力阳光与国家机密、个人隐私、商业秘密保护的关系。

确保国家机密、个人隐私、商业秘密受到保护,是行政机关的职责,在构建基于互联网的权力阳光运行机制中必须十分重视,并有适当的制度和措施加以保证。然而,基于互联网的权力阳光运行机制的最大亮点之一恰恰是“公开”。因此,必须把“公开透明”作为构建基于互联网的权力阳光运行机制的一项重要原则,但不宜将保密(或以“安全”为代名词)作为一项原则,否则就会跟构建基于互联网的权力阳光运行机制的初衷相背离。对于根据《中华人民共和国政府信息公开条例》等法律法规规定应当公开的政府信息,应当予以公开;对依法可以公开的信息,也应当持积极公开的态度。不能任意以保护国家机密、个人隐私、商业秘密为借口,不履行政府信息公开义务。

(八)在网上监督与网下监督的关系上,既要重视网上监督,也不能放弃网下监督

行政行为合法,不仅要求程序合法,还要求主体和人员合法、适用法律法规正确、遵守法定权限、证据确凿充分、履行法定作为义务、内容合法公正等。由于一些实体合法要求难以,甚至无法通过信息技术实现网上监督,因此,基于互联网的权力阳光运行机制虽然可以有效加强对行政权的监督,但并不能将监督的触角伸至所有领域。在构建了网上监督机制后,仍应重视继续发挥传统的网下监督机制的作用。

(九)在相对独立与相互协调的关系上,要加强信息互通共享、维护法治统一

在基于互联网的权力阳光运行机制系统中,各地各部门都有相对独立的子系统。这些子系统如何相互链接、相互协调,不仅是一个技术问题,而且也是一个复杂的法律问题。

首先,除少量法律明确规定不能实行互通共享的信息外,部门之间、地区之间应当实现信息互通共享,否则,难以脱离各自为政、“信息孤岛”、重复建设的老路。

其次,要注意维护法治的统一,防止各地因缺乏协调、自成体系而造成各地对相同情况的规定有较大的不同,从而影响制度的严肃性和法治的统一性。

(十)在电子文件与纸质文件的关系上,要借机大力推进公文无纸化

这对关系,说到底是电子文件能否,或者在多大程度上能够替代纸质文件的问题。如果电子文件不能替代纸质文件,则必然需要在运转电子文件处理流程的同时,仍然保留相应的纸质文件处理流程,即实行所谓的“双轨制”;同时也必然需要在保存电子文件的同时,仍然保存对应的纸质文件,即实行所谓的“双套制”。“双轨制”或“双套制”的存在,大大抵消了信息化的优势,造成人力、纸张以及其他相关资源的极大浪费,无法实现通过信息技术和网络技术提高效率、降低成本的初衷。笔者认为,在我国,电子文件的法律效力、证据效力以及物理归档长期、安全保存的技术问题已经解决,各地在构建基于互联网的权力阳光运行机制的工作中,应当对公文无纸化发展趋势富有远见,借机大力推进公文无纸化。

首先,关于电子文件的法律效力。《中华人民共和国电子签名法》已经明确,除了该法排除的四种情形外,在民事活动中,符合该法规定条件的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式,视为满足法律、法规规定的原件形式要求,视为满足法律、法规规定的文件保存要求,以及可以作为证据使用。由于行政电子文件和民事电子文件在法律效力的意义上并不存在本质区别,因此,笔者赞同这一观点:“既然一般民事活动中产生的电子文件具有法律效力,那么,在排除特殊情况的前提下,可以认为,认可一般公务活动中产生的电子文件同样具有法律效力,已经不存在法理上的障碍。”

其次,关于电子文件的证据效力。现在,许多国家已经在法律上认可了电子文件的证据效力。例如,在上世纪90年代末美国司法部针对微软公司的诉讼案件中,诉讼双方向法庭呈送的大约3000份证据大多数是电子邮件。在我国,从理论层面上讲,尽管理论界对电子文件属于何种证据形式存在“书证说”、“视听资料说”、“传统证据演变说”和“独立证据说”等不同见解,但对于其可以作为证据的认识已趋于一致。从法律层面讲,虽然我国三大诉讼法典均未对电子文件的证据资格加以规定(部分原因可能是由于制定较早),但后来最高人民法院和最高人民检察院的有关规定和司法解释以及司法实践已经认可电子文件可以成为三大诉讼之证据,并且一般把电子文件纳入视听资料这一证据形式之中。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件……”之规定,电子文件在行政诉讼中的证据资格也得以确立,并且被明确归属于视听资料,其中原始载体可以被作为原件。除此之外。《中华人民共和国电子签名法》第7条还进一步明确规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”因此,出于担心在社会管理互联网运行过程中如果没有留下纸质材料一旦涉诉将难以提交证据材料,而实行“双轨制”或“双套制”,也是没有必要的。

第三,关于电子文件物理归档长期、安全保存的问题。信息技术的发展,极大提高了电子文件真实可靠、长久保存的可能。目前,电子文件作为长期保存的档案物理归档在技术上已不成问题。不仅如此,电子文件的安全物理保存也可借助于当代信息技术得到满意解决。即在办公自动化网络中,可自动对每份电子文件的修改、存取、传输等任何操作进行实时登记,以密码形式存储并采取防删改措施。正因为如此,美国、英国、德国、法国、丹麦、澳大利亚、加拿大、新加坡、日本和韩国等发达或较发达国家已逐步推进或基本实现了“单轨制”与“单套制”。例如,美国认为电子文件的安全性已经达到100%,其国家档案馆对联邦政府机构档案的接收已完全实现电子化,对于相同内容的文件接收了电子文件,就不再接收相应的纸质文件。可见,公文无纸化是大势所趋。在我国,不少地方也已启动公文无纸化进程。但相比而言,我国公文无纸化推进的速度相对比较缓慢,适用的面也比较狭窄。《中华人民共和国档案法》第2条将“声像”记录纳入了档案范畴。因此,电子文件作为档案的资格和效力也应不成问题。

综上,笔者认为,构建基于互联网的权力阳光运行机制为突破公文无纸化“瓶颈”、在更大范围实现公文无纸化提供了契机,应当好好把握。各地在构建基于互联网的权力阳光运行机制的工作中,应注意吸收档案管理机构参与,避免系统设计留下无法满足将来电子文件归档管理需要的先天性缺陷(以后改造,又徒增大笔费用),积极为全国推进政府系统公文无纸化以及电子文件的归档管理提供经验。当然,鉴于当前人们对电子文件的物理保存还存在一定程度的疑虑、推进公文无纸化还存在较大障碍的情况,最高立法机关有必要根据信息技术迅速发展的形势,尽快以效力更高的法律进一步明确国家机关工作中的电子文件的法律效力以及电子文件的可存档性等问题,以推进我国公文无纸化进程。

三、结论

杭州等地构建基于互联网的权力阳光运行机制已经取得了重要的阶段性成果,为全国各地贯彻党的十七大精神,落实2007年胡锦涛总书记在党的十七大报告中明确提出的“让权力在阳光下运行”的政治决策,全面推进依法行政,建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系,提供了有益的经验。另一方面,笔者认为,对这项工作的意义有更加全面、更有高度的认识和把握,把构建基于互联网的权力阳光运行机制工作这篇“文章”做大做足;对这项工作与法律的关系有更加深刻的认识,从而把相关法律问题处理得更加准确、完善;对这项工作对全面促进政府工作的机遇把握得更好,使政府系统公文无纸化等过去一直想大力推进、但由于相关条件的制约难以大力推进的工作,借构建基于互联网的权力阳光运行机制工作的机遇得到大力推进;对构建基于互联网的权力阳光运行机制有更多的自觉性,在政务公开方面有进一步的发展,实行权力阳光运行机制的领域有进一步拓展;对构建基于互联网的权力阳光运行机制有更进一步的创举,将人民群众特别关心、依法行政特别要求、反腐倡廉特别关注的行政决策和人财物管理纳入其中;对这项工作的理论论证和调查研究更加重视,形成既富有地方特色、又在全国范围内具有普遍指导意义的理论成果和实践经验——这些也许是各地构建基于互联网的权力阳光运行机制工作能够显示地方特色和对全国贡献的主要方面。