书城政治依法行政与社会治理比较研究
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第42章 论民间组织在社会治理中的主体地位(3)

但值得人们注意的是,正如美国学者朱迪恩·坦德勒一语道破的:政府组织与非政府组织并非是天然的姻亲,从诸多层面来看,两者毋宁说更似一对相互竞争对手。不管怎样说,非政府组织和政府之间的关系经常是错综复杂的。由于政府组织在公共事务治理过程中掌控着具有强制约束力的公共权力,必须要防止政府所掌控的公共权力的强制性和单方意志性。因为,虽然公共事务的治理边界已向民间组织敞开,但民间组织在提供公共物品与服务时,难免会同政府发生意料内外的冲突。政府与民间组织的平等合作不能寄希望于政府组织在治理过程中的自律。强者和弱者的“平等”合作无异于痴人说梦。民间组织不能一味坐待政府在治理领域内的施舍与扶助,而应积极通过法律、制度的途径争得自己平等的发言权。而且,正如曾长期担任民政部福利和慈善事业促进司司长的王振耀教授所言,一旦要依靠政府来推动公民社会建设,那样建设起的公民社会,也是不合乎公民社会建设的一般规则的。政府对于民间组织,只是因势利导,顺应社会的发展。国家民政部启动《民办非企业单位登记管理暂行条例》的修订工作,以保障、促进、扶持为立法理念的新的民办非企业单位条例的诞生“““尽管仍称为民办非企业单位,仍是条例“““便是政府与民间组织合作伙伴关系建立的良好开端。

四、行政主体理论的变迁

面对民间组织的出现和发展,政府从小心翼翼地管制到大胆的培育,最终使这些民办非营利性组织在社会管理中赢得半壁江山,与政府形成合作伙伴关系。这是民间组织的轨迹,是社会发展的必然。民间组织在中国的崛起,最终必将撼动行政法的根基,民间组织从行政相对人将成为行政主体的重要组成部分,而且行政主体概念本身也会在社会大变革面前显得不合时宜。行政法对这一公共管理的发展趋势不能坐视不管,或者行政法只关注政府的行为,而对非政府组织的行为视为民事行为,人为地将其排斥在行政法的研究领域之外。殊不知民间组织的发展不是一个简单的催化行政行为方式转变的问题,从管制走向服务,民办非企业单位将不再是服务对象“““行政相对人,而是要成为公共行政的主体,与行政机关成为合作伙伴,看来在重新安排行政法学体系的时候,必须在行政主体中给民间组织相应的地位,不是授权性组织或行政机关委托的组织所能涵盖的。就目前广泛存在的政府向民间组织购买服务而言,不是政府委托民间组织从事某一行政事务,而是通过职能转移将政府自身不该管、管不好、管不了的一些社会事务,通过公共财政支付转移交由民间组织承担。政府购买公共服务的中标者与政府是承包合同关系,以自己的名义实施社会管理和服务行为,独立承担法律责任。

在德国行政法学界,将公营造物、公法人之社团法人、公法上之财团法人并称为“公法人”,其系行政组织之一种,公营造物与常见之行政机关外型接近,公法上之社团法人则系由相关人民自愿组成,公法上之财团法人则系由政府出资捐助设立。公法上财团法人在德国最初系政府捐助成立以从事贫困照顾者,现在尽管不限于此,但基本上都是属于基金范畴,如平准性基金、文化资产照顾基金、社会照顾基金等。基金会在德国形式上可以是私法人,也可以是公法人。公法基金会是由投资人为实现特定目的而投资成立的具有权利能力的行政组织,在法律上自负其责,是行政主体。我国立法上将民办非企业单位和基金会作为两种不同性质的民间组织,其实其性质都相当于德国法上的财团法人,民办非企业单位,如医院、学校也与公营造物有关,我们只是将它们定位为非营利法人,并未明确其行政法主体地位。行政法学界曾用法国的公务法人理论解释了大学的行政主体地位,在学生状告学校的诉讼中,司法实务界也认可了大学可以作为授权性组织。

公立大学作为政府举办的事业单位,成为授权性行政主体没有任何法律障碍,而民办大学这样的民办非企业单位,是私法人还是公法人,能否成为法律法规授权的行政主体,在目前的法律规范规定并不明确。《民办教育促进法》规定,民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分。民办学校与公办学校具有同等的法律地位,国家保障民办学校的办学自主权。由此看来,既然公办学校是授权性组织,那民办学校也是授权性组织。如果诚如《湖南省人民政府关于促进民办教育发展的决定》(湘政发〔2008〕1号)所规定的“民办学校是民办事业单位”,自然“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”,因为公法学校也是事业单位,而事实上并非如此,民办学校是民间组织,而且《民办教育促进法》打破了民间组织的非营利性界线,规定民办学校的出资人“可以从办学结余中取得合理回报”,使本来复杂的主体资格更加扑朔迷离。

有一点可以肯定,国家政策上对兴办某一事业并没有刻意区分官办的和民办的,教育上如此,其他行业也如此。如在举办博物馆上,根据正在征求意见的《博物馆条例(征求意见稿)》,博物馆,包括纪念馆、美术馆、科技馆、陈列馆等,是向公众开放的非营利性社会服务机构,各级人民政府应当制定博物馆事业发展规划,鼓励个人、法人或其他组织设立博物馆,无论是政府举办的,还是民间举办的,都必须保障博物馆正常运行和管理所需经费,只是要求利用本级财政资金设立的国有博物馆的事业专项经费,并随着财政收入增长而增加。其他的博物馆的主办者应当保障博物馆正常业务活动经费。从立法精神上看,并不因为举办者的不同,或资金来源的不同而导致性质的变化。由此是否可以推断出,民办非企业单位与官办事业单位一样,都是授权性的行政主体。

授权性主体这一概念最初来源,已无从查考,但这一概念绝对是在政府独大的情况下出现的,其他组织只有在法律、法规有明确授权的情况下才能从事某一方面的活动,没有法律、法规的授权,这一方面的管理任务默认是政府的。在行政社会化的背景下,再抱着授权性主体这一概念不放是否有点迂腐,况且授权性组织法定只能是事业单位,民办非企业单位也没有被授权的资格。到了该抛弃这一概念而代之以更科学的概念的时候了。“法律法规授权组织”这一概念,严格地说,这只是权宜之计。但是否用“公务法人”这一概念,正如马怀德教授所言,公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构,也即事业单位。

民办非企业单位可以回归到民办事业单位,但改变不了不是国家行政主体所设的事实。“公务”这一概念容易受《公务员法》影响而产生混淆。行政主体理论,至少在社会管理中,在民生福利原则指导下,不再是行政组织的代名词,或者行政组织是主要的行政主体,授权性主体作补充,而是随着行政社会化的日益发展,行政组织、事业单位和民间组织三驾马车共同前进,如果从法律授权角度说,一切权力皆来自于法律,都是法律法规授权的组织,没有法律法规的授权,不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。但那是对损益性的行为而言的,对授益性的行为,仍以不禁止为原则。在社会服务领域,行政机关做得,事业单位做得,民间组织也做得,只是不得以营利为目的,如果要营利,也可以直接登记为企业。正如《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010“2020年)》所言,要开展对营利性和非营利性民办学校分类管理试点。作为公法人的民办学校,是非营利组织,在教育领域中是行政主体,享有与公办学校相同的权利义务,处于同等法律地位,对具备学士、硕士和博士学位授予单位条件的民办学校,应当按规定程序予以审批。“政府委托民办学校承担有关教育和培训任务,拨付相应教育经费”的表述,不是指民办学校只有在政府委托的前提下才能从事教育培训工作,而是说民办学校在作为行政主体承担分内的教育培训工作之余,也可以接受政府委托承担本应政府承担的教育培训任务,只是政府应当拨付相应的经费。

只是民办学校的未来,也是民办企业单位的未来和民间组织之有的行政法地位。