书城政治依法行政与社会治理比较研究
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第70章 行政守法责任书与法治主义(2)

其次,相对人的选择自由权已经被压缩为零,对于责任书的是否签署已经丧失最终的决定权。假契约理论认为相对人对于责任书有“要么接受、要么放弃”的决定权,从实践和理论上来看,相对人实际上是不具有这种决定权的。为厘清这个问题,需要从责任书涉及的行政事项和行政目的进行分析。从实证视角分析,行政守法责任书涉及的基本上都是秩序管理和干涉行政的事项,出于行政秩序的目标追求和平等对待的法治精神,行政机关一般会要求在自己辖区内的所有管理对象都要签署,这种要求本身就是一种行政命令,在签与不签的问题上,行政机关和相对人之间显然是存在命令与服从关系的,如三亚工商守法责任书是要求所有的海鲜排档经营商户都要签署的,正如媒体报道这一事件时所用的标题“三亚海鲜排档集体签责任状”,“集体”二字十分传神地说明了商户并没有选择的余地。虽然从实定的法律来看,行政机关似乎并没有强制对方必须接受责任书的手段,但是从广义上来说,法律赋予了行政机关管理职权就可能使类似的手段无处不在,法律认可的行政管理关系中行政机关和相对人的不平等性会使得相对人无可回避,若相对人不签署责任书甚至会失去在行政机关相关管理领域从事有关活动的机会,因为你不签署就意味着你没有达到行政机关管理的目标要求,这是行政机关所不允许的,伴随而来的必定是行政机关的频繁检查,最终也会迫使相对人妥协或退出,可以试想在三亚从事海鲜排档经营而不签署工商守法责任书的话,必然是这样的结果。

真正意义上的行政契约大多出现在供给行政和给付行政的领域,比如在美国,政府合同被分为供应合同、劳务合同和建筑合同;在法国,行政契约主要分为两大类,即公务特许契约与公共采购契约。一般而言,行政契约中行政机关和相对人的相互选择是自由的,和行政守法责任书不同,行政机关不会要求所有的管理对象都一律签署契约,这就使得相对人的选择自由有非常大的余地。对于行政契约而言,不签署只是使相对人失去一次和行政机关合作的机会,而守法责任书的不签署一般会使相对人永远失去在这个领域和行政机关合作的机会。还应该注意到若相对人不签署责任书的话,压力不仅来自行政机关,也会来自其他的行政相对人,因为所有的人都有维护良好秩序的愿望和协助行政机关实现的义务,若不签署可能会被其他相对人所排斥,如在三亚宰客事件中,只要是诚心从事经营的商户无疑都希望有好的经营环境,若有个别商户不签署守法责任书显然要背负极大的社会压力。

第三,行政守法责任书是一种抽象的行政命令,所谓“相对人承诺”实际上是相对人协作和服从行政命令的意思表示。根据前文的阐述,行政守法责任书实质上属于行政命令的范畴,但是它和作为具体行政行为的命令是有不同的。具体行政命令是行政机关针对某个已经发生的特定事件要求相对人作为或不作为,如某人在行洪河道修建违法设施,河道管理机关责令其限期改正。行政守法责任书中的命令内容则是针对某些未来可能发生的事件,要求相对人作为或不作为,它一般采用“要件-效果”的结构模式,即假如出现了某个事实,就会导致某个效果。如在治安责任书中往往规定:“相对人若发现治安问题或可疑情况,要及时向公安机关报告。”再如三亚工商守法责任书规定:“海鲜排档如被相关行政职能部门查实存在严重欺客宰客行为,情节严重,影响恶劣的,实行“一次性死亡”,由工商部门依法吊销营业执照。”从行政守法责任书中命令的结构形式来看,和行政机关以行政规范性文件发布的抽象命令实际上是没有区别的。行政命令的内容实现,很大程度上取决于相对人的协作和服从,而且相对人必须协作和服从,否则,随之而来的往往是行政强制或行政处罚。

此处所讲的“协作和服从”也可以换成另外一个词汇——配合,即对于行政机关的命令,相对人有配合的义务,这是所有行政命令的应有之义。对于一般的行政命令而言,相对人的协作和服从是隐性的,隐含在命令之中,往往会通过相对人的自觉或行政机关的后续行为保障实现,而在行政守法责任书中,实际上是行政机关在发布抽象命令内容的同时,提前要求相对人表明自己的自觉配合命令实现的态度,换句话说,责任书实际上是把作为行政命令应有之义的、通常以隐性形态存在的相对人配合呈现出来。因此,相对人的承诺实际上是相对人根据行政机关的要求所作的协作和服从行政命令的意思表示,并非是真正意义上的承诺。

总之,行政守法责任书虽然具有契约的外在形式,但并非契约,而是一种以契约形式承载的抽象行政命令,笔者把其称为契约式命令;与契约形式相对应而在形式上表现出的所谓“相对人承诺”在实质上也仅仅是对命令的协作与服从。责任书在性质上是属于行政契约还是行政命令的争论实际上类似于我国台湾地区对于行政契约与须相对人同意协力之行政处分的争论,如对于公务员任用或志愿服兵役所签署的留营服务书,有的台湾学者认为是行政契约,有的认为是须相对人同意协力之行政处分。以上两种观点,笔者同意后者。此处所谈及的“服务书”与本文所论“责任书”在实质上是相同的,即只要相对人在行政机关的职权管辖范围内活动,就要签署“服务书”或“责任书”,或者说根据行政机关的要求必须“同意协力”,即上文所讲的协作与服从,而并非是和行政机关的“合意”,因而把责任书定位为行政契约是值得商榷的。

三、行政守法责任书的类型化梳理及对其性质的实证回应

为便于从法治主义的层面对行政守法责任书进行规制,有必要根据内容的不同对责任书进行类型化的梳理。

(一)实践中三种类型的责任书

根据行政机关确定相对人义务的意思表示差异,总体上分析,行政守法责任书可以分为以下三类:

1.申法型责任书

申法型责任书是指行政机关仅仅通过责任书重申法律为相对人规定的义务,并强调在相对人违法的情况下由行政机关依法处理。如安阳市消防支队与设计施工单位签订的责任书中规定,设计单位一年内出现两次技术缺陷或三次以上技术修改的、施工单位出现两次技术质量事故或未经审核擅自施工以及设计、施工人员无证上岗的,按照《河南省消防条例》进行处罚。

2.基准型责任书

基准型责任书是指在法律许可的自由决定空间内行政机关通过责任书规定某种裁量基准,并要求相对人服从根据该裁量基准对其义务的认定及处理。从守法责任书运行的实践来看,行政机关一般会要求相对人服从在裁量空间内根据更为严厉或对相对人更为不利的义务裁量基准作出的行政决定,从而更好地实现社会管理目标。如三亚工商守法责任书有关“一次性死亡”(即吊销营业执照)的内容就体现上述精神。因为根据《消费者权益保护法》第50条和相关法律的规定,经营者存在欺客宰客行为,情节严重的,工商管理机关可以责令停业整顿或吊销营业执照,即工商机关可以裁量选择采用哪种决定,未必一定是后者。而三亚工商守法责任书实际上把上述情况的裁量结果仅仅指向了后者,把裁量基准固定在更高层级即对相对人更为不利的义务标准上,并把其形象地称为“一次性死亡”。

3.创务型责任书

创务型责任书是指行政机关通过责任书为相对人创设新的、法律没有明确规定的义务,并要求相对人必须服从。如三亚工商守法责任书规定:“经营过程中若有欺客宰客行为被消费者申诉、举报并被市级以上新闻媒体曝光,要立即自行停止营业,进行内部整顿。”再如山西省岢岚县政府与企业签订的“税收责任书”规定:“年底完不成新旧税收任务的企业,其法人代表停职清税。”上述责任书中的“自行停业整顿”和“停职清税”的义务显然是法律所没有明确的。

(二)对行政守法责任书法律性质的实证回应

通过对行政守法责任书内容的实证梳理,可以再次回应上文有关其法律性质的定位,即行政守法责任书不是行政契约,而是具有协议或合同外在形式的契约式命令,主要有以下层面的理由:

1.申法型责任书和基准型责任书规定的相对人义务具有法定性。申法型责任书和基准型责任书都是在法律规定的框架内明确相对人的义务,前者是对法定义务的简单重复,后者是对法定义务的具体化。这充分说明,对于这两种责任书而言,“合意”是不存在的,所谓“相对人承诺”并非是契约意义上的承诺,因为相对人对于法律和法定义务必须遵守,对于行政机关执行法律的行为,相对人必须服从,而相对人是否同意或签署并非是内容实现的必要条件,行政机关完全可以在不经相对人同意的情况下根据法律而作出决定,若采用行政守法责任书的形式,相对人签署是必须的,除了协作和服从别无选择。在此情况下,行政机关依据法律要求相对人为或不为一定行为的意思表示,无论以什么形式出现,都是命令,而非契约或其他行为。

2.创务型责任书规定的相对人义务具有普遍性。对于创务型责任书而言,它和申法型和基准型责任书既有不同点,也有相同点。不同点在于创务型责任书设定的义务是行政机关在自己职权范围内新设的,并非法律明确规定;而申法型和基准型责任书中的相对人义务则是法律明确规定的。相同点有两点:一是都是为了行政目的的实现,这点在此不再累述;二是三种责任书中的相对人义务都具有普遍性。申法型和基准型责任书中的义务是法定义务,具有普遍性自然没有疑问,而创务型责任书中的义务虽非法定,但是是行政机关为了实现行政目的在自己的职权范围内普遍、抽象性的设定的,并要求自己管辖范围内所有从事相关活动的相对人都要签署,如上文提到的三亚工商守法责任书和山西省岢岚县政府与企业签订的“税收责任书”都充分体现了这一点。与申法型和基准型责任书相似,由于普遍性义务的存在,创务型责任书也显然不能归属到行政契约的范畴内,因为行政契约中的义务基本上都是针对契约相对人而个别和单独设定的,不具有普遍性,即使是采用格式合同签署的行政契约,也不具有针对所有相对人的普遍性特点,因而相比较而言,责任书中行政机关要求相对人负担义务的意思表示应该属于行政命令。

3.从内容上看,并不存在行政契约意义上的双向对待给付。对于契约而言,无论是公法契约还是私法契约,缔约双方实体上的权利(力)、义务往往是对应的,即任何一方都是既有实体上的权利(力),也有实体上的义务,可以称之为一种双向的对待给付。当然为了实现行政目的,行政机关享有行政优益权,有更多的实体权力,然而这并不能从根本上排除其应该负担的实体义务,契约中的双向对待给付仍然是非常明显的。但是行政守法责任书和行政契约是有明显不同的,从实证的角度考察,前者基本上都是仅仅规定了相对人的义务,行政机关的义务则难觅踪迹,这显然不符合双向对待给付的要求,从这个意义上也不能把其定位为行政契约,而是更为符合行政命令的特征。如三亚工商守法责任书中有关商户接受“一次性死亡”、自行停业整顿及必须使用统一四联点菜单的规定明显地印证了这一点。

四、行政守法责任书的利弊及其法律界限

(一)行政守法责任书的利弊

从实践来看,行政守法责任书是利弊共存的,如何才能更好地发挥其优势,抑制其弊端,是需要深入思考的问题。

行政守法责任书的优势包括以下方面:(1)虽然并非是真正的契约(也非上文所说的“假契约”,因为根据该理论,“假契约”仍然属于真正的行政契约),但它可以通过类似于书面“协议”的形式使得各方的权利(力)、义务更加明确、具体,因为这些权利(力)、义务会在责任书中明确列举出来。(2)通过相对人“签署”的方式,可以使相对人知悉自己的权利和义务,以便更好地在未来根据指引调整自己的行为。抽象命令一般是通过公告等方式对外发布,如在政府公告或媒体上公布等,并不直接告知或送达给每一个相对人,那么,由于相对人受条件或获取管道的限制,很可能会出现因不知该命令而违反相关规定的情况,这在实践中并不鲜见。行政守法责任书虽然是一种“条件-效果”模式的抽象命令,具有行政规范性文件的特点,但它并不通过公告等方式告知相对人,而是通过直接送达并交由相对人签署的方式,此做法显然可以避免上述不知命令内容的情况出现。(3)所有的行政命令都要求相对人协作和服从,而行政守法责任书作为一种抽象的行政命令把相对人的协作和服从公开化、书面化,明确要求相对人表明协作和服从的态度,可以强化相对人的责任心,更好地保障命令内容的实现。