周佳宥
中国文化大学法学院助理教授
一、绪论
有关私权争议问题，目前可以透过诉讼机制或诉讼外的替代性争议解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称 ADR），以解决纷争。前者属于传统方法，后者系属近代发展出来的制度。ADR之进行，在外观上并非以诉讼方式进行，绝大部分是由法院以外机关办理。该项制度设计目的主要系弥补司法救济不足之处，由于此一新制度具有高度弹性，遂发展出众多不同类型，例如：和解、调解、仲裁等。为避免讨论发散，本文将侧重由行政机关所办理之行政调解制度，于此合先叙明。
由行政机关办理之ADR类型众多，尤以行政调解制度最为重要，由于历史悠久且具一定效果，可谓诉讼外纠纷处理制度中甚为重要之一环。行政调解因非属诉讼必要程序，其受重视程度未如诉讼制度，故研究成果极为稀少。惟有鉴于调解制度可以发挥定纷止争效果，且其实效性（Effective）应毋庸赘述。是以，本文将以台湾地区行政机关办理之行政调解制度作为研究主轴，首先整理台湾地区行政调解制度之定义与类型（二）、分析行政调解与司法权间之关系及行政调解当事人间之法律关系（三），以厘清行政调解制度之本质。
二、行政调解之外在表征
基于一定行政目的，且达成有效疏减讼源目标，行政机关常于机关内设置ADR制度，处理行政机关权限内之争议问题。台湾地区行政机关采取之ADR方式呈现多元，类型不一而足，且效果上亦有所区别。是以，对行政调解制度之研究，本文将从制度之定义出发，尝试对目前法律允许或实务已运作多时之行政机关ADR制度作一梳理，并对此项制度之法律定性问题作出分析，以勾勒行政调解制度之外观。
（一）行政调解之定义与特征
调解，系指基于私法自治原则，经由双方当事人同意，透过第三方居中斡旋，以非诉讼之方式解决当事人间之私权争议。再进一步而论，以非讼方式解决私权争议方式包括“和解”与“调解”二种。本文研究之范围仅限于调解概念，不另比较和解与调解概念，于此合先叙明。
一般而论，调解者，须符合下述要件者：
A.调解必须以法律为据：调解系属于一种诉讼外解决纠纷之机制，惟其非司法权之作用，故调解制度仅能成为司法裁判制度外，作为解决纷争之配套措施。若欲使调解具有司法裁判之效果，则必须另有法律为依据，始符合依法审判之概念。反之，未有法律为据之私权冲突解决模式，仅属民法概念上之和解。由于行政调解系一种法定制度且具有一定法律效果，故本质上系属公权力行为。职此，透过法律规范规定包括调解人员资格、调解程序之进行、调解内容等，始符合依法行政之本旨。此外，透过法律规范行政调解机制，更可确保调解之品质与效力，以避免制度运行之弊。
B.协助解决私权纠纷：调解主要系为解决私权争议，其中亦包括行政机关立于私人地位与人民发生之私权纠纷，惟行政机关声请调解，须以个案方式处理，禁止以法令或契约概括规定方式为之。虽然，若干法律允许就告诉乃论之刑事案件进行调解，此类规定系基于特定目的所为之例外性规范，故并非原则性之规定内容。总此，行政调解制度主要系针对私权纠纷，惟在立法者例外允许条件下，方允许针对刑事案件进行行政调解。尚须说明之情况是，某一私权争议案件同时启动民事赔偿与刑事追诉时，当事人可否针对民事赔偿部分声请调解？针对此一问题，实务采取肯定见解，毕竟调解之目的系为达到有效疏减讼源之目标，故理论上只要发生私权纠纷之当事人有意愿从事调解程序，均可依法申请。
C.具有任意性：调解制度非属公权力之执行，禁止强制实施，故调解制度具有任意性之特征。所谓任意性，系指调解须以当事人意愿作为基础，盖当事人之一方欠缺调解意愿，则调解系属不成立。在尊重当事人意愿此一前提下，参与调解之当事人得于任何时间点终止或退出调解程序。惟因调解具有任意性，导致当事人得任意抵制调解制度，使该制度未能达到有效疏减讼源之目标，故若干法律多朝向将调解制度修正为诉讼前置程序，以扩大调解制度功效。惟此等修正是否改变调解制度具有任意性之特征？本文以为，衡诸修法动机，其目的系为使调解制度能达成疏减讼源之目的，故透过法律规范使制度发挥功能，惟未改变尊重当事人意见之初衷，因为调解是否成立端视调解当事人之意愿，而法律并未强制要求调解成功，实际上仅系一种“调解先行程序”（或称调解先行主义）。为确保调解制度具有任意性，故法律应确立调解程序中当事人之主张不得作为将来司法裁判之判断及裁判基础，否则任意性之特征将丧失殆尽，毕竟调解非属司法权，当事人于调解程序中所为之任何行为或主张，不得产生未来调解不成立进入诉讼程序之不利益。
（二）行政调解之类型
1.以效力作为区别标准
行政机关基于ADR制度所作成之决定，若以决定之性质作为判断标准，略可分为“具行政处分性质之ADR决定”与“不具行政处分性质之ADR决定”二类。
所谓具有行政处分性质之ADR决定，系指行政机关所作之决定为行政处分，对此决定如有不服，应对此提起行政诉讼。尽管行政调解主要适用于私权纠纷，但主管机关针对此类纠纷进行决定后，须依行政争讼程序提起救济。据此性质之行政机关决定，尚可再依据法律规范性质区分为：
A.争议审议
争议审议决定之性质为行政处分者，例如劳工保险争议审议与全民健康保险争议审议二种。由于上述二种保险在本质上系属具有强制性的社会保险法制，该法所生之争议由主管机关以单方行为方式进行决定，对外产生直接法律效果，故在要件上已符合行政程序法第92条第1项行政处分之要件。
B.行政调处
所谓行政调处，系指行政机关协助当事人以协议方式解决私权冲突，惟若调解不成，径由调解机关或交由调解机关之上级机关作成决定。例如：“平均地权条例”第60条之2；“农地重划条例”第26条；“森林法”第20条；“矿业法”第81条；“渔业法”第38条及第50条；“铁路法”第17条第2项；“电信法”第16条第3项及第4项等。由于此类行政机关决定，将来应循行政救济程序进行救济，且此类调处决定符合“行政程序法”之行政处分要件，故属性上归类为具行政处分性质之决定。
不具行政处分效力之调解，系指行政机关所为之决定非具行政处分性质，当事人对行政机关所为之调解若有不服，仅得向司法机关——普通法院——提起诉讼，以资救济。行政机关透过调解制度参与私权争议，当事人若有不服者，应提起民事诉讼程序，故行政机关进行调解时，无适用行政程序法余地。此种行政调解，类型上尚可区分为：
A.陈情
依据“行政程序法”第168条之规定：“人民对于行政兴革之建议、行政法令之查询、行政违失之举发或行政上权益之维护，得向主管机关陈情。”惟行政程序法有关陈情之规定是否亦适用于私权争议？人民基于私权争议所为之陈情在性质上仅属建议、查询、举发或请求之性质，行政机关处理陈情事件系属单方行为，但欠缺对外直接发生法律效果之要件，故非属行政处分；惟若未能妥善处理，则可能影响人民对行政机关之信赖。
B.申诉
此处申诉制度，专指消费争议申诉制度。依据消费者保护法第43条第1项规定，消费者与企业经营者因商品或服务发生争议时，得向地方政府消费者服务中心或其分中心进行申诉，如未获得妥善处理，得向地方政府消费者保护官申诉。究其属性，消费者申诉事件系典型私权争议，行政机关对消费申诉之处理须以双方当事人之意愿与意见作为处理依归，无法单方予以决定，且依法不发生对外、直接法律效果，故非属行政处分。盖申诉处理成立，仅具有“民法”上一般和解契约之法律效果。综上，本文以为，消费争议之处理系属特殊之行政调解行为，如有不服仍应以民事诉讼管道以资解决。
C.行政调处
行政调处，系指行政机关协助当事人以协议方式处理私权纠纷，调处成立者应制作调处书并送管辖法院审核。其主要适用于公害纠纷。依据公害纠纷处理法第31条之规定，法院核定之调处与民事确定判决有同一效力。盖未经法院核定之行政调处，非属最后决定，欠缺对外直接发生法律效果之要件，故非属行政处分。若有争执，则应依循民事诉讼程序以资救济。
2.以规范密度作为区分标准
A.一般调解
“乡镇市调解”制度是台湾地区最具代表性之行政调解制度，其运作系依据乡镇市调解条例进行，由于该法仅作最基本之规定，尤其未对声请人之资格、调解范围及程序，作特殊规定，故学理上又称为一般调解。乡镇市调解运作之特色包括：
历史最悠久之行政调解制度
乡镇市所成立调解委员会办理调解业务，系典型透过行政权解决私权冲突之机制。乡镇市调解条例自1955年实施以来，至今共57年，系台湾地区实施最久之行政调解制度。
最基本之调解机制
由于乡镇市调解条例中并未限制调解类型，申言之，法律仅作最基本规定，对声请人之资格、调解范围①及程序，均未有特殊限制。
具充分完整性
由于运作时间悠久，故乡镇市调解条例之内容多经主管机关订定行政命令以补充法律，俾使乡镇市调解成为台湾地区目前运作较为周延之行政调解制度。
B.特殊调解
所谓特殊调解，系指针对特别事件所成立之调解，且各该特别行政调解系属特别公权力调解，故须具备特别法之法源。理论上，特别调解事件并不当然排除一般调解之适用，惟若未能针对一般调解与特殊调解进行适度分工，势必造成功能重叠之弊。
台湾地区目前现行之特别行政调解机制，包括有：
劳资争议调解（1930）
耕地租佃争议（1951）
建筑争议处理（1971）
不动产争议调处（1975）
着作权争议调解（1985）
公害纠纷调处（1992）
消费争议调解（1994）
采购履约争议调解（1998）
积体电路电路布局权争议调解（1999）
拒绝离机争议调解（2002）
尽管调解内容繁多，但上述各种调解机制的任意性特征并未被更动，意即法律设置调解制度，并未排除其他纠纷解决制度，故在法条用语均以“得”，而非以“应”表示。就形式上而言，各种行政调解制度如雨后春笋设立，提供当事人除诉讼制度外，其他多元的解决争端机制，但实际效果如何，则尚待深入探讨。
3.以级制作为区别标准
理论上行政调解不应该有级制之区别，因为级制设计将会破坏行政调解任意性之特征。以级制作为行政调解运作的区别标准，或许是一个不够精确的表达，更清楚的说法应该是，与调解有关之运作设计。
A.一级制
由于调解具有任意性之特征，故调解之进行原则上对于当事人基于自由意志所为之举措，无法透过强制力介入调解过程。爰此，行政机关本身无法主导调解是否成立或进行，当事人间若无法调解成立，应当依循司法救济程序，以求争议解决，此亦是调解多为采取一级制的主要理由。
台湾地区利用一级制之行政调解项目包括：乡镇市调解、消费争议调解、着作权争议调解与采购履约争议调解等。除着作权争议调解外，其他调解程序一旦成立者，即具有与确定判决同一效力；着作权争议调解争议成立时，则视同争议当事人间之契约。
B.二级制
调解制度设计为二级制者，多系期待行政机关针对特定争议能够透过公权力协助处理，并发挥迅速解决纷争之目标，以避免冗长的诉讼程序。惟如前述，行政机关一旦以公权力介入行政调解，则行政调解之任意性特征将丧失殆尽。制度上为确保前述特征得以维持，故第一级多以调解或调处之名义为之。第一级调解若未能成立，将进入第二级之争端解决机制。实务上，第二级多以“仲裁”、“调处”或“行政裁决”之名为之。然，本文在此必须特别强调，第二级之行政调解本身因具有高度公权力介入之特性，故应非属本文所称之（狭义）行政调解。台湾地区采取二级制行政调解之事项包括：
（1）耕地租佃争议：法律明文规定调解（第一级）与调处（第二级）二级，并明定非经上述程序者，不得起诉；而调解成立者，得作为强制执行名义。