书城法律海峡两岸法学研究.第2辑
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第35章 两岸民商事法律问题研究(10)

3.保障措施

《公约》的一个重要目标是,在缔约国之间建立一个合作体系,以保证安全措施得到遵守,并防止诱拐、买卖和交易儿童。为此,《公约》要求各中央机关采取“所有适当的措施,直接地或通过公共权力机关,防止在收养中出现不正当经济收益或其他收益,禁止与《公约》的目标相违背的各种行为。”这些保护措施主要包括如下:(1)保护家庭。《公约》认为,保护家庭是众多保护措施之一,其目的是确保儿童不会因收养而被诱拐、买卖和交易。家庭和儿童都需要受到保护,以免被各种名目的手段所利用。《公约》设立了保护措施以防止有人通过施加压力、威胁、引诱、诱导等方式,让儿童的出生家庭放弃抚养自己的儿童。《公约》明确指出,决定一个儿童是否被收养,不应该受到“任何形式的报酬或者补偿的诱惑”。该条款同样适用于个人或组织的收养行为。所有这些问题都与不正当经济收益相关,必须通过在各国实行具体的措施来加以解决。(2)对抗诱拐、买卖和交易儿童的行为。《公约》并未直接,仅仅是间接,防止“对儿童的诱拐、买卖和交易”,因为,按照期望,对《公约》规定的遵守将避免这些对儿童而产生的行为。(3)确保作出适当的同意。其含义是:获得儿童法律管理人或监护人的同意;确保表示同意的人理解他们所作决定的效果和后果;确保同意是意思的自由表示,而不是在被诱导或不适当地获得金钱或其他报酬的情况下作出的;确保一名刚生完孩子的母亲在儿童出生一段时间后才作出决定;确保在必要时获得儿童的同意。

4.相互合作

国与国之间的相互合作,是公约的一个重要原则,通常包括(1)中央机关之间的合作;(2)在《公约》程序上的合作;(3)为防止对《公约》的滥用和废止而进行的合作。在《公约》指导下的合作体系,要求所有缔约国共同协作,以确保儿童保护的实施。为了达到这个目标,各缔约国应该:建立体系以实施和加强其他缔约国已经执行的保护措施;考虑各自收养规定的制定或者某些规定的缺乏会对其他缔约国造成的影响;为其他缔约国,以及运用收养、儿童照顾和保护体系的国家提供收集信息、传播信息和统计数字的机制;同其他缔约国进行合作,通报程序方面的临时或永久变化、紧急情况,以及加强犯罪制裁的情况;为常设局提供有关中央机关和被授权的机构最新信息。《公约》明确规定,收养国和送养国在制定更为严格的法规以确保跨国收养中的儿童利益时,必须共同承担责任,享有平等权利。为了实现《公约》目标,国与国之间的合作,中央机关与中央机关之间的合作非常重要。各缔约国应通力合作以决定收养国能否为送养国提供有用的帮助,如果能,以什么样的形式来提供。要确保任何形式的帮助都不会给跨国收养的安排造成不利影响。

5.有效的权威机制

《公约》要求只有有权机关可以被委托或被指定管理跨国收养。缔约国有义务指定或任命有权机关并授予其权利,使其能够执行相关职能,实现《公约》的目标。(1)有权机关。每个缔约国都有众多的有权机关负责实施不同《公约》职能。例如,有权机关可以是法庭,下达最终的收养法令或判决的职责就可以由法院来担任。另一方面,承担《公约》第23条认证职责的有权机关可以是中央机关。以上这两项《公约》只能必须由公共权力机关承担。但是,《公约》第14条至第21条所述程序性职能,中央机关有时也可以是一个被授权机构。(2)中央机关。中央机关在收养过程的决策方面起了非常重要的作用,决定收养过程能否进行到最后阶段这一重要步骤就是由中央机关来完成的。因此,缔约国显然必须确保其实施的措施能为中央机关提供足够和适当的权利及资源,使中央机关能够充分履行义务和实施职能。(3)被授权的机构和被批准(未被授权)的个人。在确定国内儿童保护战略并且考虑儿童被跨国收养的地点时,缔约国应考虑被授权的机构可能扮演的角色及是否允许其在体系中执行部分职能。另外,还应考虑是否授权给被批准的(未被授权的)个人履行第22条第2款所规定的职能。

二、公约在中国大陆的具体适用

《跨国收养之儿童保护及合作公约》,1993年5月29日制定于海牙。中国于2000年6月签署了该公约,并于2005年9月16日批准了该公约,2006年1月1日对中国正式生效。

(一)公约在中国大陆的适用方式

中国大陆在跨国收养法律法规的目的,与《海牙收养公约》是相一致的,都在于:制定保障措施,确保跨国收养的实施符合儿童最佳利益和尊重国际法所承认的儿童的基本权利;在缔约国之间建立合作制度,确保上述保障措施得到遵守,以防止诱拐、出卖和贩卖儿童;确保根据本公约所进行的收养得到缔约国承认。

为了具体实施《海牙收养公约》的具体内容,履行国际义务,在《海牙收养公约》在中国生效前后,大陆对有关跨国收养法律法规进行了相应调整,如1998年修订《收养法》,1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》,2010年《涉外民事关系法律适用法》等。也就是说,中国大陆采取的是立法转化的适用方式。

(二)中央机关的设立

中华人民共和国民政部是中国大陆履行公约赋予职责的中央机关。公约第15至21条规定的中央机关职能由中国政府委托的收养组织——中国收养中心(现更名为中国儿童福利和收养中心)履行。只有在收养国政府或政府委托的组织履行有关中央机关职能的情况下,该国公民才能收养惯常居住在中国的中国儿童。至2012年7月,中国已经与美国、西班牙、加拿大、瑞典、法国、澳大利亚等17个国家的138个政府部门和收养组织建立了收养关系。目前,共有10多万名中国孤残儿童通过涉外收养回归了家庭,享受到了养父母的关爱和家庭温暖。

(三)法律适用

《海牙收养公约》仅对收养成立的法律适用问题作了规定。依据《海牙收养公约》第4条和第5条的规定,关于儿童是否符合收养的条件,适用儿童原住国的法律;关于预期收养父母是否符合收养儿童的条件,适用收养国的法律。

在《收养法》实施以前,我国大陆在涉外收养方面基本处于无法可依的状态,难以适应日益繁荣的涉外收养形势。1986年《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”也未对涉外收养法律适用问题进行明确规定。1991年《收养法》以及民政部《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》的制定及其修订,表明我国的涉外收养制度正在国际社会跨国收养的普遍实践影响下逐步确立,但是范围仅限于外国人在中国大陆收养子女问题。《收养法》第21条规定:“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女,应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。”该条款表明,外国人在中国大陆收养子女,必须符合我国法律和该收养人所在国法律。为了贯彻执行《收养法》关于涉外收养的规定,民政部颁布实施了1999年《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》(以下简称为《办法》),对涉外收养程序问题进行了具体规定。该《办法》第3条关于涉外收养法律适用的规定是:“外国人在华收养子女,应当符合中国有关收养法律的规定,并应当符合收养人所在国有关收养的法律的规定;因收养人所在国有关收养的法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题,由两国政府有关部门协商处理。”可见,这是一条重叠性冲突规范,也就是说,外国人在中国大陆收养子女,必须同时符合中国大陆法律(即被收养人所在国法律)和收养人所在国法律。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第28条分别对涉外收养的条件和手续、收养的效力、收养的解除这三方面问题的法律适用进行了规定:收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力,适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除,适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。从该条款规定可知,涉外收养的形式要件和实质要件,须重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律,这种规定与其他国家规定的收养条件相比,相对严格,这是因为中国大陆目前的涉外收养,基本上是外国人收养中国儿童,中国人收养外国儿童的情况十分罕见。为了维护被收养儿童的切身利益,中国大陆从严控制涉外收养。

《涉外民事关系法律适用法》多处采纳“经常居所地”为属人法连接点,但是并没有对“经常居所地”进行明确界定。2013年最高人民法院《关于(涉外民事关系法律适用法)的司法解释(一)》(简称《司法解释》(一)》)第15条对如何认定自然人“经常居所地”作出了规定,即“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”“经常居所地”类似于有关国际条约中规定的“惯常居所地”,其中包括中国批准生效的1993年《海牙收养公约》。《最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(试行)》第9条第1款规定:“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。”《最高人民法院关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第5条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”最后,《司法解释(一)》借鉴了原有司法解释中关于自然人“经常居住地”的规定,并参考德国法与瑞士法强调的“生活中心”这一要素,明确何为自然人的“经常居所地”。同时,将“连续居住一年以上”的时间起算点规定为“涉外民事关系产生或者变更、终止时”较为合理。一般而言,经常居所地将会与住所地重合。在国外就医治疗、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住,因此,《司法解释(一)》针对这种情形规定了“但书”。

(四)缔约国作出的收养令的相互承认——自动承认机制

《海牙收养公约》第23条规定:“当根据公约所设立的收养关系为一国主管机关首先承认之后,将会在其它缔约国得到承认。”《海牙收养公约》对承认收养的规定较为特别,它并未将管辖权根据规定为承认收养的条件。因此,公约实际上主张对收养实行“自动承认”(automatic recognition)制度,不需要经过任何特定程序即可获得承认。承认一项收养关系,确立养父母与被收养儿童之间父母子女关系的同时,被收养儿童与其生父母先前的父母子女关系终止。收养成立后,养父母对儿童负有父母责任,养子女即享有与该国其他被收养人同等的权利。同时,《海牙收养公约》第24条还规定了拒绝承认收养的条件,即“对收养的承认明显违背一缔约国的公共政策或儿童的最大利益”。

为了与《海牙收养公约》的要求相衔接,经参考海牙国际私法会议提供的《跨国收养合格证明推荐版本》,民政部办公厅于2008年1月发布了《关于在办理涉外收养登记时为收养人出具(跨国收养合格证明)的通知》并附《跨国收养合格证明》样式。在《跨国收养合格证明》上注明“收养登记证所确认的收养符合公约第十七条C款(双方中央机关同意收养可以进行)的规定”。该证明是涉外收养当事人获得公约的其他缔约方“自动承认”的一个凭证。

三、《海牙收养公约》对台湾地区法律的间接影响

总的来说,台湾并没有资格成为海牙国际私法会议的成员方,其不受海牙国际私法会议制定的公约的直接约束。但是,从现有的资料来看,台湾地区2010年《涉外民事法律适用法》及其他立法与司法实践均参考和借鉴了不少海牙国际私法条约的规定。就台湾地区在涉外收养法律适用方面的规定而言,台湾相关规定与《海牙收养公约》是一致的,符合国际立法的趋势。台湾法院在处理涉外收养案件时曾经援引《联合国儿童权益宣言》,也曾出现直接援引1993年《海牙收养公约》的判决。我们知道,1993年《海牙收养公约》正是为了《联合国儿童权益宣言》所确立的目标,因此,台湾法院所遵循的《联合国儿童权益宣言》的“儿童最佳利益”保护原则,这亦是1993年《海牙收养公约》所贯彻始终的精神所在。所以说,台湾法院对“儿童最佳利益”的保护和理解与《联合国儿童权益宣言》和《海牙收养公约》的基本原则是相一致的。从这个角度而言,台湾在这一问题上的法律规定与司法实践,已经自觉地较好地完成了与国际接轨,与国际趋势是相一致的。