书城法律海峡两岸法学研究(第1辑)
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第24章 大陆学者论文(21)

第二,强化对侦查人员出庭作证技能的培训。很多时候侦查人员不出庭作证是由于侦查人员不具有出庭接受法庭调查及控辩双方交叉询问的技能。检察官也担心因侦查人员表现上的不佳影响庭审的效果,而倾向于案卷笔录等书面证言。为此,提高侦查人员出庭作证的能力是非常必要的。这主要包括:首先,侦查人员充分了解法庭结构和审理程序;其次,侦查人员应就所需陈述的问题作全面的准备,并能流利地表达;再次,侦查人员应着制服出庭作证,并学会相应的司法礼仪;最后,在整个作证过程中,应保持平静的心态,不可带有感情上的歧视或偏见。

第三,法律共同体之间应加强沟通,建立大家所认同的侦查人员出庭作证的条件。公平正义是刑事司法的追求,但是也不能无视其代价。公正和效率是刑事诉讼追求的两大价值。侦查人员出庭作证有利于查明案件事实、规范取证行为,有利于实现公平正义。但是,这并不表示所有涉及侦查人员的情况在为被告人及其辩护律师申请时都需要其出庭作证。新《刑诉法》第57条第2款的规定:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”可见,侦查人员出庭的前提是公诉机关通过向法庭提供讯问笔录、录影录像、羁押记录、体格记录等材料不能证明证据收集的合法性,造成有关材料可能被认定为非法证据而被排除。审判人员认为可能存在新《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集其他证据的情形,对该证据的合法性进行法庭调查的,公诉人可以参照该法第57条第2款规定申请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭证明情况。公诉人不能当庭证明证据收集的合法性,需要调查核实法庭的,可以建议法庭延期审理。人民检察院也可以要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明或者提供相关证明,必要时,可以自行调查核实。

第四,完善侦查人员出庭作证的程序设计。侦查人员出庭作证主要是基于取证者的身份来证明证据取得的合法性或者基于案件的亲历者的身份来证明案件事实情况。两种不同的作证身份和作证内容要求适用不同的诉讼程序。对于证明取证合法性的情况,新《刑诉法》第182条第2款增设了庭前会议程序,即在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。这一程序的设立是我国刑事诉讼程序的一个重大进步,这一程序形成了程序分流,将一些程序性问题,特别是非法证据排除问题在正式开庭审理之前就予以解决,这一方面有利于避免正式开庭审理过程因处理程序性问题而变得过于冗长,另一方面也有利于正式开庭审理过程中能够集中力量解决定罪量刑等实体性问题。为此,对于为证明证据取证合法性而要求侦查人员出庭作证的情况,最好将其放在庭前会议中,而非正式庭审中予以解决。对于证明案件事实的情况,由于这属于案件的实体性问题,应当在庭审中予以解决。

第五,切实执行对于出庭作证侦查人员的特殊保护制度。侦查人员主要基于了解案件情况或者取证过程而出庭作证。在前一种情况下,侦查人员出庭作证的案件范围主要是在毒品犯罪、涉黑犯罪、反恐犯罪等案件中,这些案件中大量运用了诱惑侦查、卧底侦查、控制下交付和其他侦查手段,但是,这些案件的组织性和高度危险性使得侦查人员及其近亲属的人身安全将受到极大的威胁。为了保障侦查人员的人身安全,依据新《刑诉法》第152条的规定:“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”新《刑诉法》的这一规定是非常合理的,需要得到切实执行,这主要包括如下几个方面:一是要加强保密措施,特别是对于侦查人员、技术人员、庭外核实证据的审判人员等的相关信息要予以保密,防止外泄;二是在必要时可以采取改变身份信息、变换工作岗位等措施来保护有关人员。

第六,通过设立例外情况完善侦查人员出庭作证的范围。有原则就有例外,侦查人员也应当有基于特殊情形下的证言豁免权,这主要体现在以下几个方面:第一,因涉及特定亲属的证言豁免。家庭是国家的细胞,一个个家庭的良好存续是社会安定、国家繁荣的重要保障。亲属,特别是配偶、父母、子女及其他近亲属间的信任关系是维持婚姻家庭关系的重要基础,这些特定亲属基于信任关系让侦查人员掌握或者获知对于自己不利的证据或者秘密,如果不赋予其证言豁免,将影响人类最基本的道德伦理,这将破坏人与人之间的信任关系,不利于社会的和谐稳定,为此,在这种情况下,应赋予侦查人员证言豁免的权利。第二,因涉及公务的证言豁免。侦查人员执行公务时有可能会涉及国家秘密或公务秘密,由于这些秘密可能会涉及国家利益,一旦以证言形式公开,可能会影响国家安全、社会稳定,为此,人民法院应当进行权衡,作出是否让侦查人员出庭作证的决定。第三,因涉及秘密侦查的证言豁免。新《刑诉法》以专章形式将技术侦查纳入。由于技术侦查,特别是秘密侦查所涉及的案件大多为危害国家安全案件、走私犯罪、涉黑案件、毒品案件等重大复杂案件,若要求所有的侦查人员,包括卧底警察或其他特情人员一律出庭作证,可能会带来两个方面的问题:一方面是给这些出庭作证人员及其家属的人身财产安全造成重大威胁;另一方面是可能破坏国家继续打击这类犯罪的基础和条件,影响侦查工作的正常进行。为此,侦查人员在这种情况下以不出庭作证为原则,除非特殊情况,即在侦查人员不出庭作证的情况下,定罪量刑无法得到最终认定,而侦查人员出庭作证应当给予特殊的保护和处理,如远程作证,书面作答,不公布其住址、联系方式等。

第七,建立科学的侦查人员拒不出庭作证的惩罚机制。侦查人员出庭作证对于查明案件事实、确定证据合法性具有至关重要的作用。无救济则无权利,为了保证侦查人员能够出庭作证,在充分考虑到侦查人员身份特殊性的基础上建立科学的惩罚机制。侦查人员不同于一般证人,作为国家工作人员,对其采取拘传及其他强制其出庭作证的措施是不合适的。对于侦查人员的惩罚应当通过其所在侦查机关的内部制度进行。侦查机关应当设立专门机构或者指派专人具体负责侦查人员出庭作证管理工作,将出庭作证工作作为侦查人员年度考核的重要内容和指标,纳入其绩效考评体系。

四、结语

侦查人员出庭作证对于查明案件真相、保障程序公开、规范侦查活动等都具有重要意义,这一制度在《刑事诉讼法》中的确立是我国法治建设的一大进步,面对我国侦查人员出庭作证率低下的现状,鼓励侦查人员出庭作证是很有必要的。但是,侦查人员基于其国家工作人员的身份和侦查工作的特殊性,在司法实践中也不可太过随意地出庭作证。慎重对待侦查人员出庭作证既是维护司法秩序,也是对于司法工作充满信心的体现。

三、民事法治

《侵权责任法》的中国特色

王利明

“法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域,能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。”与我国近几十年的民事立法模式相似,我国侵权责任立法准确地把握了当代侵权法的发展趋势,大量借鉴了两大法系在历史发展进程中形成的先进侵权立法和判例经验。但法制的现代化经验表明,法律是根植于特定历史时期、特定群体的一种文化,需要充分考察和反映本土国情。拉兹曾经指出:“法律也就是一种行为场景。”法律都具有本土性,即便是比较上的借鉴,也难以通过简单的继受来完成,比较法上的参考只是在具有实际国情的根基上才能够发生实际立法效用。

我国《侵权责任法》的立法进程就充分体现了法制现代化的这一经验,在进行比较法的借鉴同时,《侵权责任法》立足中国的国情和现实需要而设计各项制度和规则,从而使其体现了鲜明的中国特色。我们讨论总结侵权责任立法的中国特色,一方面,是要通过总结侵权责任立法的特色,来揭示其相应制度得以产生的理论和实践背景,有利于对《侵权责任法》的深刻理解和适用。另一方面,要对我国民事立法体系化进程中的经验进行阶段性总结,分析民事立法中中国元素的经验,藉此推进我国整个民法的体系化进程,乃至提升整个社会主义法律体系的中国特色。这对于提高民事立法质量,实现整个民事立法体系化、科学化也十分必要。

《侵权责任法》的中国特色并不是一蹴而就的,而是对新中国民事立法和司法实践的经验总结、提升和发展的结果,展现了新中国,尤其是改革开放以来的民事立法创造精神。

《侵权责任法》之所以具有鲜明的中国特色,一是《侵权责任法》从中国实际国情出发,充分考虑了我国社会体制、文化传统和习俗,立足于解决中国的现实问题,整个的制度设计和框架结构都是基于解决中国具体问题之上,这也必然导致了其中国元素的大量产生。具体表现在《侵权责任法》的特殊侵权相关内容,大多是为了解决具有中国国情的具体问题而设计的。

例如,鉴于我国三分之一的诉讼侵权案件系道路交通事故侵权案件,医疗事故诉讼案件在2008年也达到1万多件,因此,有必要对此种数量庞大、对人身财产安全威胁严重的侵权类型予以专门规定。我国《侵权责任法》采纳过错责任、过错推定和严格责任的归责原则,并确立了例外情况下的公平补偿,都是基于现实中大量存在的侵权纠纷提供裁判依据而展开的,同时也是为了强化对受害人的救济,维护社会的和谐稳定。二是因为《侵权责任法》是我国长期以来的立法和司法实践经验的总结。

从《侵权责任法》的制定背景来看,在侵权责任立法之前,我国在立法上和司法上已经就此进行了长期的积极实践和经验总结,《侵权责任法》正是在总结相关立法和司法经验基础之上制定的。我国目前涉及侵权责任的有40多部法律,最高人民法院颁布了一系列有关侵权责任的司法解释。其中提供了大量成功的立法经验,但这些经验同时存在未能体系化的不足。我国侵权责任立法工作的一项内容就是总结旧有的侵权责任法律规则,在此基础上予以完善,并将其体系化。可以说,《侵权责任法》作为几十年来我国民事立法、司法实践经验和智慧的结晶,必然要体现强烈的中国特色。三是《侵权责任法》从中国社会转型时期的特点出发,而作出了更适合于现阶段国情的规则设计。

例如,由于我国社会保障体制尚不健全,社会救助机制的覆盖面非常窄,因此,在受害人无法证明具体侵权人时,确定部分相关人分担一定的损失,这也是出于对我国国情的考虑。再如,《侵权责任法》结合中国城乡二元体制的现实社会结构,在该法第17条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”

该条虽然没有完全改变有关司法解释针对城乡二元结构体制下而规定的赔偿标准,但是,就同一案件中采取就高不就低的规则,实现了同一案件中的公平。此种做法避免了死亡赔偿金“绝对一致标准”与“严格根据城乡结构区分赔偿标准”两个极端,有利于司法实践根据复杂的实际情况合理安排行为人与受害人之间的利益关系。