书城法律海峡两岸法学研究(第1辑)
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第38章 台湾学者论文(2)

1980年释字166号解释(监察院1964年由监察院函声请解释出版法及违警罚法违宪,提案监委未具名,似欲由於右任院长负其政治责任):

违警罚法规定员警裁决拘留,应速改由法院为之,以符宪法本旨。此为第二个违宪解释,跨三任大法官,费时16年始获3/4多数决做成。(同案声请有关出版法是否违宪一案,业於1964年10月7日议决公布释字第105号解释在案)

1982年4月4日发生台湾史上第一桩银行抢案,承办警员私行逼供,造成犯罪嫌疑人跳水自尽,舆论要求检讨刑事诉讼程式被告权益之保障,立法院乃于同年7月完成修正刑事诉讼法第27条侦查中得选任辩护人及第88条之1“紧急逮捕”修正条文,并增列第71条之1,为台湾刑事人权保障重要条款。

1987年解严,并废止“台湾地区戒严时期出版物管制办法”等数十项管制法令,解除报禁。

1988年(解严之次年)释字224号解释首度宣告税法规定违宪(税捐稽征法要求先供担保始得诉愿)明显变更1986年释211号解释以海关缉私条例类似规定合宪的见解,可为一例。

1989年公布修正“动员戡乱时期人民团体法”,解除党禁。截至2012年8月8日止,共计有“台湾共产党”、“中国统一党”等226个备案之政党,其中“国民党”、“民进党”、“新党”、“台联党”、“亲民党”之党籍立法委员占立法院多数,另有立案之全国性政治团体计有51个。

1990年1月19日释字251号解释,再次宣告违警罚法违宪,限期失效,迄1991年修法,并于同年6月29日经总统令废止,历时11年。

1990年6月21日释字261号解释(由立法院1989年声请):资深代表限期退职。遂有宪法戡乱时期临时条款之废止,宪法増修条文之纳入。

1990年7月6日释字262号解释(先由监察院1950年第一次声请未果,复于1987年解严後监委林纯子、袁晴晖再度提案声请):监察院得对军人提出弹劾案。

1991年5月1日终止“动员戡乱”,总统宣告五月一日终止,结束四十多年之动员戡乱。

1992年5月16日公布修正“中华民国刑法”第100条条文(1935年制定),删除了阴谋内乱之处罚(5年以下有期徒刑)。

1995年7月28日释字384号解释:(由数位人民及法官分别提出声请):宣告检肃流氓条例授权员警机关得径行强制人民到案;及秘密证人制度,都与宪法意旨不符。

1995年12月2日释字392号解释(由立法委员李庆雄及法官高思大等提出声请):宣告刑事诉讼法规定由检察官行使覊押权违宪。并定下该违宪规定应於2年内失效之落日条款。并肯认检察官虽非法官,但“检察机关”仍为“司法机关”。

1997年12月19日公布“刑事诉讼法”修正条文,自12月21日零时起,侦查中羁押权改由法院行使(决定)。自此检察官不再拥有强制处分权。

1998年1月21日公布刑事诉讼法第100条之1条文,规定除非急迫情况,否则讯问被告应全程连续录音,必要时并应全程连续录影,建立讯问笔录之公信力,担保程序之合法。

1999年7月4日公布“通讯保障及监察法”。

2001年1月12日公布“刑事诉讼法”有关搜索权部分修正条文,侦查中搜索票改由法院核发。

2002年2月8日公布“刑事诉讼法”部分修正条文,确立改良式当事人进行主义之方向,检察官应负实质举证责任,法官职权调查改为补充性质,并增订缓起诉制度,扩大检察官之裁量权。另外检察官紧急搜索权又再次遭到限缩。2003年2月6日公布“刑事诉讼法”第12章证据等部分修正条文,建立交互诘问制度及传闻法则等证据法则。同年9月1日刑事诉讼法新制实施,全面实施检察官全程莅庭。从此检察官回到公诉法庭,负起实质举证责任,法庭活动产生崭新之面貌。

2009年7月8日公布“刑事诉讼法”第93条修正条文,明定法院于受理检察官之羁押声请後,原则上应即时讯问被告,惟至深夜(午後11时)仍未讯问完毕,或深夜始受理声请者,被告、辩护人及得为其辅佐之人,得请求法院於翌日日间讯问。本修正条文自2010年1月1日起施行,检察官声押庭挑灯夜战之场景可望大幅减少,亦有助於被告人权之维护。

(二)大陆的法治挑战:“法制”迈向“法治”的巨大落差与殷切的盼望

大陆的宪法从1949年建政以来,历经了 8次(1954、1975、1978、1982、1988、1993、1999、2004年)的制定修正,“依法治国”的要求明定在宪法中,但从法“制”到法“治”的“依法治国”,却存在巨大落差,也让人民有了殷切的期盼。

回想1980年代以前的大陆,经历三反五反、文革的动荡,社会经济政策僵化,国家步履蹒跚,根本谈不上“法制”,更遑论“法治”。改革开放以来,短短30年的时间,在共产党的领导与全体中国人的努力下,经济成长迅速,小康社会顺利达成。然而,全力投入经济改革,社会及政治改革就相对地呈现停滞。大陆在达到亮丽的经济发展成绩的同时,也出现了严重的政治与社会问题:贪污腐败严重、贫富差距拉大、环境生态恶化等。令人担忧的是,这种不平衡的现象似乎正在重力加速的进行中。

而自1990年迄今超过20年长文对大陆法治发展印象最深的有三件事:

一是1991年10月29日人民日报海外版刊登“法制:中国人的新观念”的文章,当时已经提出法制,当时行政诉讼法已经出台,民告官成为现实生活的一部分。

二是2004年在北京、上海大街上看到“认真学习宪法”的宣传板。这是很正确的自觉,但今天仍继续学习宪法、努力落实宪法吗?宪法的规定是否需要修改或调整?刚才徐校长谈到法院的独立、法官的独立,还有三个至上,党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。但宪法、人民与党哪一个最至上,如果彼此产生冲突的话,该怎麽办?政法委该扮演什麽角色?司法独立是独立於什麽?至少不是宪法,因为宪法至上。既然在宪法里面党要领导所有,应该以宪法至上,党跟着宪法走。党要努力把宪法修改得更好,这时人民至上就会成就了,将来应该只有一个至上,就是人民至上。

三是2010年温家宝总理在纽约第65届联大发表演讲“认识一个真实的中国”:

“……中国对自己通过艰苦奋斗而取得的成就感到自豪。同时,我们对今天中国在世界上的位置和作用,也有着清醒的认识。”

“……中国社会政治生活日趋活跃,公民基本权利得到较好的维护,但民主法制还不够健全,社会不公和贪污腐败等问题依然存在。”

“中国现代化走到今天,先进落後并存,新旧矛盾交织,面临诸多前所未有的挑战。中国仍然处於社会主义初级阶段,仍然属於发展中国家。这就是我们的基本国情,这就是一个真实的中国。”

“……中国在深化经济体制改革的同时,要推进和搞好政治体制改革。只有这样,经济体制改革才能最终成功,现代化建设才能不断发展。我们要尊重和保障人权,维护社会公平正义,实现人的自由和全面发展,这是民主法治国家的重要标志,也是国家长治久安的基本保障。”

以上温总理的讲话提出了大陆对政治和法治改革庄严的承诺,长文深感佩服。

大陆所面临的法治挑战,法律人应该怎麽回应?我们能做什麽?答案需要大家共同来思考,特别是中华人民共和国宪法明定“领导”中国人民的中国共产党,有义务,也有能力在较短的时间内领导中国人民透过“法治”落实政治与社会改革。

今年 4月到台湾出席两岸论坛的俞可平教授提出“程序民主决定实质民主”、依法治党带动依法治国等重点,俞先生直言,一部规定“主权在民”的宪法固然重要,但仅规定公民民主权利的法律远远不够,还要有实现这些条文的实际程序,“民主必须像陀螺一样运转起来才有实际意义”。中共是唯一执政党,是实现中国现代化与推进中国民主化的核心力量。

阅读贺卫方教授:“为了法治,为了我们心中的那一份理想——致重庆法律界的一封公开信”(转自《贺卫方部落格》),长文心也有同感。

法治是良制的重要屏障;一国“两制”与一国“良制”相辅相成,并行不悖(2012-)

观察两岸的法治,台湾其实也还有许多问题待改进,反观大陆也一样,可是大陆比较大,如果能先把问题解决,把法治品质提升到众人都能认同的阶段,未来谈两岸关系应该就不是问题了。大陆的法制建设与社会发展从刚接触到现在,已有大幅度的进步,看得让长文感动,硬体建设更是令人印象深刻。但相对地,软体建设——“法治”(rule of law),究竟落实得如何?

从1991年长文在中国民航(从香港飞北京)看到人民日报海外版:“法制:是中国的新观念”的文章,到2004年在北京/上海的大马路上看到偌大的“认真学习宪法”的看板,可以想见,从“法制”到“法治”,象徵中国大陆从改革开放以来,从来就没有离开过法制与法治的呼唤。2000年通过了立法法,而2012年3月,素有小宪法之称的刑事诉讼法也修正通过,有许多重大的制度变革,将“尊重和保障人权”写进第二条,殊值肯定。但是,我们都知道,空有法制的“躯壳”,是不够的。真正以法律进行社会治理,实现公平正义,才能让法律拥有“灵魂”。

从宏观的角度看,中国当前的发展是历史的机遇,是皇权以外,共和政体的伟大成就。长文以为两者之间,重大的差别在於法治。皇权底下,即使疆域版图再大,没有人权、自由,就没有人民的幸福,国家必难长治久安。

可以这麽说,封建的中国社会不具备足够的法制,更缺乏法治的观念。满清末年因専制腐败而致门户洞开,与帝国主义签订的不平等条约中,领事裁判权的规则凸显了中国法制不彰(遑论法治)之现象。孙中山先生缔造民国(1911)後,中国为改革,也为废止不平等条约,於1920-1930年自欧美、日本等国引进民商实体法,知识财产法,民、刑诉讼法等法规,在1947制定了中国的第一部宪法——“中华民国宪法”。这样的历史脉络足以训诫吾人:宪政与法治的实现,在中国从来就不是轻松获得的,吾等法律人应该慎之、勉之,不断努力。

邓小平先生於1978年宣布“摸着石头过河”的经济改革开放後,大陆的法制建构在30年内有了惊人的成绩。历次宪法的修正(以及2000年施行的立法法),为中国特色的社会主义提供法制的基础。但不可讳言,时至2012年,中国大陆的“法制”发展与“法治”仍有一段距离。

长文相信,中国的未来,不仅以扩大疆域版图为志业,它要和平崛起成为令人佩服的大国,靠的不会是船坚炮利,而是法治。法治是中国迈向现代文明不可或缺的保证!

丙)中国共产党对中国法治发展肩负重大责任,一如中国共产党领导改革开放、发展经济建设

有人将中国宪政史等同于中国共产党史,虽然长文并不能完全赞同,但是这样的视野却有一定的“中国语境”基础,值得思考。

中国共产党对中国法治发展肩负重大责任,可以说,没有共产党,就没有今天的中国大陆;没有共产党,就没有正在崛起中的现代中国。而这个过程中,假如法治有任何问题或者需要的话,中国共产党也应该严肃面对。

在台湾,人民已经透过实践证明一项真理,那就是,全观的建设与改革可能依赖一个党。在中国大陆,共产党则是责无旁贷!长文深深的感觉,在中国大陆的宪法和今後可预见的未来,共产党的领导是必然也是应然。正因为如此,中国共产党所肩负的法治改革责任,是必然也是应然的。

胡锦涛总书记在2008年中共十七大报告中,针对法治的部分提到:

“依法治国是社会主义民主政治的基本要求。要坚持科学立法、民主立法,完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施,坚持公民在法律面前一律平等,维护社会公平正义,维护社会主义法制的统一、尊严、权威。推进依法行政。深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。加强政法队伍建设,做到严格、公正、文明执法……各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动,带头维护宪法和法律的权威。”

最後这句话特别有它划时代的意义:“各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动,带头维护宪法和法律的权威。”中国共产党如能带头融入宪法和法律,带头维护宪法和法律的权威,那麽法治在中国的实践就不再是遥不可及。所以个人以为这是胡总书记对於中国法治发展与需要的重要谈话与回应,具有极高度的指导性与重要性。