书城法律海峡两岸法学研究(第1辑)
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第41章 台湾学者论文(5)

依促参法第6条第1项规定:“民间机构参与公共建设之方式如下:

一、由民间机构投资兴建并为营运;营运期间届满後,移转该建设之所有权予政府。

二、由民间机构投资新建完成後,政府无偿取得所有权,并委托该民间机构营运;营运期间届满後,营运权归还政府。

三、由民间机构投资新建完成後,政府一次或分期给付建设经费以取得所有权,并委托该民间机构营运;营运期间届满後,营运权归还政府。

四、由政府委托民间机构,或由民间机构向政府租赁现有设施,予以扩建、整建後并为营运;营运期间届满後,营运权归还政府。

五、由政府投资新建完成後,委托民间机构营运;营运期间届满後,营运权归还政府。

六、为配合国家政策,由民间机投资新建、拥有所有权,并自为营运或委托第三人营运。

七、其他经主管机关核定之方式。”前项中之第1款系Build-Operate-Transfer(BOT)方式;第2款及第3款皆系Build-Transfer-Operate(BTO)方式,两者主要不同为,第2款系政府无偿取得所有权,而第3款则由政府支付建设经费以取得所有权;第4款则系Rehabilitate-Operate-Transfer(ROT)方式;第5款系Operate-Transfer(ROT)方式,第6款则为Build-Own-Operate(BOO)方式。

(二)BOT模式之优点

由民间协助政府推动公共建设,有下列优点:

1.可以提供资金协助政府发展公共建设:如果没有民间的参与,这些公共建设有可能因为政府财政短缺而流产。此外,与民间部门经营项目相比,政府投资兴建的公共建设往往是不经济的,甚至有可能沦为官员沽名钓誉的工具。

2.BOT投资者、银行、融资机构和保险业者的参与,更能保证BOT项目在技术上和财务上的可行性。

3.可以利用民间资本市场弥补政府资源之不足;至BOT专案工程经费筹措,股权与债权资金结构之决定,乃至特许期间的营运成本支出及收入取得,均由BOT公司全盘负担;原则上,先估计BOT公司在特许期间之营运收入足以支付其建设、营运及维修成本,则政府不需再另外予以BOT公司财务补贴。否则可依促参法第4条第2项的规定,政府、公营事业出资或捐助不得超过民间机构资本总额或财产总额的20%。

4.民间部门的建设速度更快,经费使用也较有效率:由於民间部门不受政府采购法限制及官僚规则约束,所以在规划和建设上运作会更灵活、更有效率。

5.在工程品质方面,BOT公共建设须经独立认定机构签证确认:依促参法第52条第1项规定,民间机构与兴建或营运期间如有施工进度落後、工程品质重大违失、经营不善或其他重大情事发生,主办机关依投资契约处理,并以书面通知民间机构。另外,促参法施行细则第48条也规定:“……所称工程品质重大违失,指工程违反法令或违反投资契约之工程品质规定,或经主管机关与民间机构双方同意之独立认证机构认定有损公共品质之情形,且情节重大;……”。

6.即使遵守相同管制标准,民间机构通常还是比政府部门更有效率经营公共建设,此系因公部门机关囿於法规繁冗,不易对於市场变动,及时做出反应;相对提高管制成本,与决策迟延而致管制标准未能落实执行。

7.经营BOT公共建设的投资商之收入,将成为政府一个新的税收来源。非但公部门对BOT厂商之营运收入可收取权利金及地上权租金等,且该公共建设开发能够带动周遭房地产发展或相关产业商机,为政府增加税收。

8.BOT投资商分担本来应由政府部门承担的风险,例如政治风险、经济商业的财务风险、工程技术风险、成本风险及营运成本超支风险等。

9.在BOT专案开展过程中,民间部门可以引进新技术,新工法及新材料之创新,并为政府部门训练人才。

10.民间部门之经营管理模式可做为标竿,用来衡量类似建设专案之营运绩效,以带动公共建设的管理绩效。

在BOT专案中,政府部门的主要角色在於:(1)确认社会对公共建设的需求,并为此做出政策规划、制度研订及政令宣导(促参法第6条第1款);(2)做出计画并公告;(3)审查建设专案的可行性;(4)签订契约及履约管理;(5)选择特定的民间合作夥伴,授予特许经营权;(6)确保公共利益与服务水准,加速社会经济发展(促参法第1条),而对价格实施管制;(7)设立绩效评价标准并予监督(促参法第49条);及(8)提出融资保证(促参法第30条)。

六、BOT公共建设的经济上奖励机制

BOT模式与传统公共建设由政府办理之最大不同,乃在於私部门参与公共建设开发案完全是着眼於经济上利益,所以政府需采取“经济上奖励诱因”手段来导引民间力量参与高外部效益但却低自偿率的公共建设,因而在促参法中订有奖励措施,传统上,政府奖励民间投资方式有:(1)透过补贴;(2)公权力赋予(如特许经营权);(3)管制解除(如促参法第8条第2项);(4)租税减免;(5)用地取得协助;(6)政府应办事项;(7)政府协助事项;(8)融资协助或担保等方式进行。虽然经济上之奖励诱因甚多,但却过於零散而不易落实。而在BOT模式中,政府基於公益目的,将其特许权予以市场化与可交易化,俾导入市场竞争机制与公共建设。目的乃在追求公共利益之效用极大化,达成政府对人民基於福利国家之给付公共服务的义务; 所以促参法第2条规定:“促进民间参与公共建设,依本法之规定。本法未规定者,适用其他有关法律之规定。”

公私协力是传统之政府管制公共建设的政策松绑,藉由公部门与私部门的共同合作、寻求目标及策略与资源之整合,共同分担公共服务的社会责任,共创公共建设所带来的社会财富最大化。进一步言,公私部门互动关系应该是朝着一种资源整合与利用的“公私协力体”来发展,建立公私部门共生、共荣的夥伴关系,而非公部门单方之指挥、控制或鼓励。尤其公私部门互动关系之发展,须以成熟的公民参与(citizen participation)为基础才会健全持久。

在促参法中关於经济诱因的奖励机制,最重要之协助:(1)土地取得及开发之协助;(2)融资与筹资之协助;及(3)税捐优惠协助等三类,所述如下:

(一)土地取得与开发之协助

1.协助办理都市计画变更

以BOT方式办理公共建设,在协助投资商取得用地方面,促参法第14条规定:“公共建设所需地涉及都市计画变更者,主办机关应协调都市计画主管机关依都市计画法第27条规定办理迅行变更;涉及非都市土地使用变更者,主办机关应协调区域计画主管机关依区域计画法第13条规定办理变更。”另外,促参法第27条第1项也规定:“主办机关为有效利用公共建设所需用地,得协调内政部、直辖市或县(市)政府调整都市计画使用分区管制或非都市土地使用管制後,开发、兴建供该公共建设之附属事业使用。”说明以BOT方式办理公共建设,当BOT专案所属用地之使用类别,不敷计画与执行所需时,即可依促参法第14及27条协调内政部、直辖市或县(市)政府调整土地使用分区管制。

2.公有土地拨用

以BOT模式兴办公共建设时,如所需用地为公有土地时,得依促参法第15条第1项规定:“公共建设所需用地为公有土地者,主办机关得於办理拨用後,订定期限出租、设定地上权、信托或以使用土地之权利金或租金出资方式提供民间机构使用,不受土地法第25条。国有财产法第28条及地方政府公产管理法令之限制。其出租及设定地上权之租金,得以优惠。”即本条明定公有土地拨用及提供方式事宜。

3.私有土地徵收

於BOT案件中,关於私有土地取得之程序与要件,促参法第16条第1项规定:“公共建设所需用地为私有土地者,由主办机关或民间机构与所有权人协议以一般买卖价格价购,价购不成,且该土地系为举办政府规划之重大公共建设所必需者,得由主办机关依法办理徵收。”说明如BOT案有涉及私有土地时,可依前条以一般买卖价格先行协议价购,于其未成时,再由主办机关依法徵收後,交付BOT投资商开发使用。

4.其他开发协助

以BOT方式办理之公共建设,若需通过公有或私有土地的上空或地下;於没有必要拨用公有土地或徵收私有土地之前提下,可协议设定地上权。依促参法第18条第1项规定:“民间机构兴办公共建设,需穿越公有、私有土地之上空或地下,应与该土地管理机关或所有权人就其需用之空间范围协议设定地上权。其属公有土地而协议不成时,得由民间机构报请主办机关核转行政院核定,不受土地法第25条之限制;其属私有土地而协商不成时,准用徵收规定取得地上权後,租与民间机构使用,其租金优惠准用第15条第1项及第2项之规定。”准此,协定设定地上权方式解决BOT用地问题,除可减少对地主的损失外,需用土地人(BOT投资厂商)的用地费用亦可节省。此外,为确保BOT公共建设之兴建或营运安全,促参法第22条对该建设周遭之邻地定有禁建、限建规定。同法第23条亦对BOT投资厂商之公共建设规划设计需要,赋予进入邻地乃使用之权利,惟须适用损害赔偿法则。再者,同法第24条规定BOT建筑物或其他工作物之拆除事宜;第25条明定以BOT工程施工使用公有土地事宜。第26条明定BOT交通工程建设与既有交通系统或公共设施之共架、共构协调事宜。第27条明定为经营BOT建设的附属事业需要,得与相关机关协调放宽土地使用限制事宜。以上之促参法规定,均系为使BOT专案在兴建或营运阶段,考虑经济上之需要,得请公部门协助,及对既有法规松绑,以提供投资BOT专案之经济诱因。

(二)BOT专案之金融与租税协助

1.政府补贴或投资

促参法第29条第1项规定:“公共建设经甄审会评定其投资依本法其他奖励仍具完全自偿能力者,得就其非自偿部分,由主办机关补贴其所需贷款利息或投资其建设之一部。”俾以提高BOT厂商之投资意愿。惟政府或公营事业对BOT专案之出资或捐助,有一定上限,即促参法第2项所规定“民间机构有政府、公营事业出资或捐助者,其出资或捐助不得超过该民间机构资本总额之20%”,以达BOT案系因应政府财政短缺而公私合夥之目的。

2.融资协助

促参法第30条规定:“主办机关视公共建设资金融通之必要,得洽请金融机构或特种基金提供民间机构中长期贷款。”即明定为鼓励BOT厂商从事公共建设,可对BOT专案之办理中长期贷款提供协助。同法第31条规定:“金融机构对於民间机构提供用於重大交通建设之贷款,系配合政府政策,并报经财政部核准者,其授信额度不受银行法第33条之3及第84条之限制,及本条规定放宽对BOT重大交通建设贷款融资之限制。至於重大交通建设之定义,应符合“促进民间参与公共建设法之重大公共建设范围”之规定。”

至於遭受天然灾害时,提供复、旧贷款协助方面,促参法第35条规定:“民间机构在公共建设兴建、营运期间,因天然灾变而受重大损害时,主办机关应会商财政部协调金融机构或特种基金,提供重大天然灾害复旧贷款。”

3.筹资协助

(1)放宽民间机构公开发行新股之限制

参与BOT公共建设之厂商,往往因为公共工程资金需求庞大,而营运回收期又长;在营运初期不易立即获利,为恐资金周转不灵,促参法第33条规定:“参与公共建设之民间机构得公开发行新股,不受“公司法”第270条第1款之限制。但其已连续亏损二年以上者,应提因应计画,并充分揭露相关资讯。”即本条使BOT私部门排除了近2年亏损或资产不足而致无法发行新股之规定。

(2)放宽民间机构发行公司债之限制

为落实民间参与公共建设之政策,BOT厂商在兴建或营运阶段,皆可发行公司债,以利其筹措长期资金。所以促参法第34条规定:“民间机构经依法办理股票公开发行後,为支应公共建设所需之资金,得发行指定用途之公司债,不受公司法第247条、第249条第2款及第250条第2款之限制,但其发行总额,应经证券主管机关徵询中央目的事业主管机关同意。”即本条排除了公司法有关公司债发行总额及部分资格条件之限制。