书城法律海峡两岸法学研究(第1辑)
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第48章 台湾学者论文(12)

(二)自然的一行为

自然一行为是指外观上由多数自然行动所构成,即从自然生活观(natürliche Betrachtung)加以判断,认外观上可分割为整个事件之数动作,若行为人系于单一之意思决定,且该数个部分行动在时空上又存有紧密关系,而由第三者观察,足视为单一之综合行为者称之。这些内在关联的行为,若分别评价论处将被视为不自然的区分。判断自然一行为共有三项要素:(一)单一与同种类之意思决定:行为不必具有概括之故意,强调除单一的意志决定外,且必须此单一决定设定在同种类之行动意志上,才属自然一行为。(二)时空紧密关联:这些行为间,有无时空紧密关系,亦即依通常经验判断该行为时空紧密而难以分辨前後关系,得视为一行为,否则属数行为。(三)第三者的观察为准:亦即以非当事人角度观察,这些行为间无法分割为数行为时,则应视为一行为。而所谓法律一行为是从法律观点将上述所谓多数自然意义的行为,经由法律的构成要件的结合评价为单一行为(Handlung seinheit)。在一时空紧密下重复地实现构成要件则视为单一行为。法律上之一行为通常是指对於该事件虽存在着多数自然一行为,但在立法政策所考虑的法律规范上,却视其为一行为而处罚之。其分别有下列行为:(一)构成要件的一行为:法律的构成要件将多数自然一行为结合成为一行为。上述皆属数个自然的违反行为,却同时符合法律上同一构成要件,以一行为论。(二)继续违法行为:继续违反是指行为人因故意或过失,持续地维持实现单一构成要件的违反状态。(三)连续违反行为:指行为人基於概括之犯意,连续数行为实现同一规定之构成要件,且个别行为间具时空之关联性者。

综合而言,一行为不二罚原则之适用,与违反行政法上义务之行为究系单一行为或数行为,有密切之关系,惟两者间不易区别。依据前述德国理论,所谓“自然单一行为”系指行为只有一个动作,或是有多数动作,而在多数动作兼具有直接的时间及空间关系,当第三人以自然的观察方式观察时,可以认为其整体的活动是一个单一的综合作为。

(三)法律的一行为

“法律的单一行为”系指结合多数自然意义的动作成为单一行为,而此种单一行为只构成一个违法,并只得受一个行政罚之处罚。因此,法律的单一行为着重於法律上之意义,而与自然的行为是否单一,并无必然之关系。其可以再区分成以下几种重要的类型:多次实现构成要件之行为、连续行为、继续行为、持续行为及集合行为等。连续行为(fortgesetze Handlung)即如同刑法上之“连续犯”,亦被承认为法律上的单一行为,其系从法律的观点结合多数不同的违反行政法上义务之行为,而成为单一行为。而继续行为(dauere Handlung)亦称为“继续犯”(Dauerdelikt),系指行为人之违法状态,即由於实现行政罚要件所形成之违法状态,有意地或无意地维持下去。此种行为系单一的实现行政罚之构成要件,并在时间上延续下去。不过连续行为与继续行为虽皆可归属于法律之单一行为,惟我国实务界向来并不接受行政罚中有连续行为类型之存在,仍视为多数行为得处以多次之处罚,于行政罚法中亦未将此纳入。

(四)小结

然而依据德国法理论所建构的“自然一行为”与“法律一行为”仍有检讨之处,在“自然一行为”方面,以自然的观察方式观察一个动作或是多个动作,如认为多数动间具有直接的时间及空间关系,则可以认为整体的活动是一个单一的综合行为。在此所谓“自然观察”、“直接的时间及空间关系”,均属不确定法律概念,具体的操作标准,仍委诸实务运作,法官的主观认定,在执行上显有困难,且易流于法官恣意。而在“法律一行为”方面,系透过案例类型的建立,以类型化的方式,基於法规的目的,将数个自然意义的单一行为在法律上拟制为一个同一行为,以限缩行政罚之处罚,其理论之提出应系出於比例原则。然而此理论所论述的概念类型仍属高度不确定法律概念,於实际操作运用时,恐有困难。另此理论基本上是援引刑法上关於法律同一行为之理论做参考,以连续犯为例,其在刑法上有明文规定得做为法源基础,故得以将自然意义的数行为,在法律上将之“拟制”为一行为,但是现行法制之下,行政罚法并未明文规定法律上单一行为的概念,因此可能被认为欠缺适用之基础6。在德国对於连续行为亦可经由行为理论(多次违反一个法律),拟制为“法律一行为”。

四、刑罚与行政罚之竞合处罚

(一)概说

行政罚与刑罚皆为国家对人民不法行为之制裁,对於人民同一之不法行为可否同时施以行政罚与刑罚之问题,首先必须考虑到此两种处罚在本质是否相同,此亦涉及一行为不二罚之适用问题,尤其是在比例原则之要求。关於行政罚与刑罚间究竟为“质”的差别或“量”的差别,学说上之争议由来已久,虽无论采取何者,皆有难以克服之缺点存在,惟现今之趋势,可说已放弃纯粹质的区别,而倾向於量的差异,并由立法者决定,对违反之行为科以刑罚或行政罚。一般以量的区别说而言,则行政罚与刑罚只是处罚手段之不同而已,其间并不存在保护法益或制裁目的等之本质差异。因此,当行为人就其行为已被科以较重之处罚时,国家应已达到制裁之目的,不得再行处罚,否则将逾越必要之程度,不符比例原则之要求。

(二)基础理论

我国行政罚法第26条第1项及第2项所规定即为一行为同时触犯刑事法律与违反行政法上义务者之情事,在此规定之前,我国实务素认行政罚与刑罚不适用一行为不二罚原则,对此亦引起学界之讨论,後来采取德国法的观点,德国秩序违反法第21条明文规定,处罚竞合以刑事罚为优先。此观点有鉴於行政罚与刑罚同属对不法行为之制裁,且因刑罚之制裁功能强于行政罚,刑罚之处罚程序较行政罚严谨等立论,而为上述规定,并揭示行政罚与刑罚亦适用一行为不二罚原则及其具体内涵。依据此规定,其处原则为:(一)刑罚优先,故先进行刑事诉讼程序。(二)依法律或自治条例“得没入之物”,未经法院宣告“没入”者,行政机关得另为“没入”之裁处。(三)依法律或自治条例应处以“其他种类之行政罚”者,行政机关得另为其他种类行政罚之裁处。盖此非刑罚所能涵盖或替代,故行政机关可不待法院判决,即为裁处,以达行政目的。(四)案件经刑事诉讼程序处理後,如经检察官不起诉处分确定,或经法院为无罪、免诉、不受理、不付审理之裁判确定者,行政机关仍得另因其违反行政法上义务,依法律或自治条例规定裁处罚锾及没入。此外,案件经刑事诉讼程序处理後,如经检察官缓起诉处分,前述看法即宜视同“经检察官不起诉处分确定”,亦即行政机关仍得另因其违反行政法上义务,依法律或自治条例规定裁处罚锾及没入。

惟一行为同时触犯行政罚与刑罚的情形,在理论上仍与所谓的混合构成要件(Mischtatbestand)有别,其是介於犯罪行为与违反秩序间的法律评价,取决於是否一犯罪行为或一违反秩序实现法律所规定特别情况。例如违反集会游行法召集的负责人,处予行政罚或刑罚取决於法律上规定之构成要件,因此具体事实只能符合“混合构成要件”的其中一种,或是刑罚或是秩序违反,负责人只能符合其一排除另一的处罚,理论上是不会产生所称同时触犯想像“竞合”的情形,而是依法规竞合的原理或者行政罚构成要件不适用或者其被刑法构成要件吸收,但若就“一行为”定义观之,只要部分行政罚构成要件成为另一刑罚构成要件时,即成立一行为的概念,若如此,则混合构成要件的情形,正好也是部分构成要件为刑罚之一部分,因此仍有26条第1项之适用。又现今通说就行政犯与刑事犯之区别系采量的区别说,如果行为人所触犯之刑法规定比较其所触犯之行政法为轻(例如罚金额度少於罚锾),则其所产生的制裁效果反而会减轻,其中之轻重失衡,显然可见,故未来立法似可考虑若干例外情形,两者竞合时从重处理。

(三)酒醉驾车之处罚为例

酒醉驾车之处罚主要是依据道路交通管理处罚条例第35条第1项第1款规定,汽车驾驶人驾驶汽车精测试检定,酒精浓度超过规定标准,处新台币一万五千元以上六万元以下罚锾,并当场移置保管该汽车及吊扣其驾驶执照一年;因而肇事致人受伤者,并吊扣其驾驶执照二年;致人重伤或死亡者,吊销其驾驶执照,并不得再考领。该条第2项至第8项针对汽车驾驶人之各种特殊情形,有扩大处罚规定。另在刑法公共危险罪订有“酒後驾车”相关罚则,“酒後驾车”的行为,必须移送检方侦办,依据刑法第一百八十五条之三规定:“服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物,不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者,处一年以下有期徒刑、拘役或三万元以下罚金。”而关於一般酒醉驾车之取缔标准系依道路交通安全规则第一百十四条第一项第二款规定:“饮酒後其吐气所含酒精成份超过每公升〇、二五毫克以上者不得驾车。”据以执行,如驾驶人因交通事故死亡或受伤送医急救,处理人员对等驾驶人执行检测吐气所含酒精浓度有困难时,可请医院抽血做血液中酒精浓度之检验。

酒醉驾车一直是许多国家道路交通安全课题中,非常困难的问题,在我国并不例外。近年来,我国为遏止酒後驾车之道路交通问题,政府多次修订法律,一再加重酒醉驾车行政处罚之金额与型态,甚至祭出刑事处罚的手段,冀以遏止社会上充斥的酒後驾车不良驾驶习惯,提高道路交通安全,避免因酒驾肇事伤亡所造成的家庭破碎等社会问题。然而处罚的一再加重,其效果似乎未尽满意,行政机关甚至构思透过连坐处罚的方式,增加相关民众的作为与不作为义务,达成预防交通事故,保障一般用路人的目的。连坐处罚是针对一单纯情事之扩大处罚,系惟达到行政目的,拟透过立法增列法定责任人,其法理与程序是否得当,不免引发讨论。但基本上,针对酒醉驾车之处罚,其基本问题之探讨亦应回溯“一行为不二罚”之原则,尤其是交通行政罚与刑罚之竞合问题,依据我国现行行政罚法已有一定遵循之原则,然而在法理上应仍有讨论的空间,而列为本文探讨范围。

依据上述各项规定,裁罚之行政罚标准为吐气所含酒精浓度超过每公升〇·二五毫克或血液中酒精浓度超过百分之〇·〇五以上者,处新台币一万五千元以上六万元以下罚锾。另移送刑事侦查标准为达到不能安全驾驶,吐气所含酒精浓度超过每公升〇·五五毫克或血液中酒精浓度超过百分之〇·一一以上者,一律移送。此乃依据法务部(88)法检字第001669号函:“本条系“抽象危险犯”,不以发生具体危险为必要,参考德国、美国之认定标准,对於酒精浓度呼气已达每公升〇·五五毫克(〇·五五MG/L)或血液浓度达〇·一一%以上,肇事率为一般正常人之十倍,认为已达“不能安全驾驶”之标准;至於上揭数值以下之行为,如辅以其他客观事实得作为“不能安全驾驶”之判断时,亦应依刑法第一百八十五条之三之规定移送法办处以刑罚。”亦即,现行实务作法乃对饮酒驾车且呼气酒精浓度超过每公升0.55mg/L者,则依据道路交通管理处罚条例第十条规定移送地检署等机关法办,地检署在审认驾驶人确有上情且综合判断员警目测纪录已达不能安全驾驶时,即以起诉。

综上,针对酒醉驾车处罚之相关规定,虽然涉及行政罚以及刑罚之可能竞合,在实务上为避免违反“一行为不二罚”,依其酒测值标准之高低,较低值则适用道路交通安全规则第114条规定:“汽车驾驶人有左列情形之一者,不得驾车:……二、饮用酒类或其他类似物後其吐气所含酒精浓度超过每公升〇·二五毫克或血液中酒精浓度超过百分之〇·〇五以上者。”以及道路交通管理处罚条例第三十五条第一项之处罚,较高值则移送地检署经法院依刑法第一百八十五条之三之规定予以刑事处罚。然而这只是实务上之作法,而从法理上而言,若所测酒精值标准即使较低时,并不意味不会到达“不能安全驾驶”之程度,亦不是绝对不能移送地检署法办,因此判断的法理标准似乎应回溯交通刑事罚与交通行政罚是否有实质上或客观上的区别。