（二）虽然成文法国家判例或案例制度必然受到判例法制度的影响，但是历史不可能简单地重复。英格兰判例法制度形成时期的历史环境（强大的外来军事政权和分封制、作为代表国王解决纠纷的法官和巡回审判、对当地习俗的认可和程序规则先于实体规则等社会环境）已不复存在。尤其是在已有成文法体系的国家中借鉴判例法制度，已然不可能再复制出一个一模一样的判例制度，而是不可避免地成为成文制度中的一个起补充作用的构成部分。法国和德国的判例尽管有所不同，但其为制定法进行补充的作用和成文法制度中一个构成部分的地位则非常明显。我国的案例指导制度也不可能超越这个规律，而只能起到成文法的诠释和补充的作用，即案例的产生在于对制定法的适用、解释和完善的基础上。在这一意义上，现有制定法框架是案例指导制度赖以产生和生长的基础。在我国宪法和相关法律没有作出修改前，指导性案例不具有法律意义上的法律渊源，其拘束力缺乏我国法治制度的法律支撑。而所谓的“事实拘束力”则依赖长期以来发布案例的现实做法和下级法院对最高法院权威的尊重。这似乎是在说“存在即为合理”。故“事实拘束力”的说法也缺乏法理和法律的支撑。在现行法治制度下，唯一可以赋予指导性案例以法律效力的路径依赖只能是“司法解释”的机制。即便是最高法院成立了案例编辑工作办公室，它也不过是审判委员会的工作机构，而不可能取代审判委员会确定和发布指导性案例的法律地位。
（三）既然上文把我国的案例指导制度限定在一个非常狭窄的范围内，那它的存在还有必要吗？本文的回答是肯定的。其存在的必要性不仅在于上文所说的全球化带来的不同法系的融合，而更为重要的是，其必要性根植于现实社会的需要和司法运行的必然规律之中。
中国作为一个幅员广阔、人口众多的大国，其最大的一个特点就是广泛存在的社会发展的不平衡性。中国社会的急剧转型进一步加剧了这种不平衡性。处身于这样一个地大人多、发展极不平衡的国度，司法必须承认这些差异和不平衡状况，统一的成文法在适用中也就产生了不统一的结果。社会不平衡性带来的司法判决的差异性显然会对国家法制统一带来挑战。民众对于“同案不同判”的现象也深恶痛绝。为了统一司法，保证国家法制的统一，解决“同案不同判”带来的社会批评，案例指导制度也就应运而生。其合理性和必然性就存在于我国社会现实的巨大差异性和发展的不平衡性与统一制定法体系之间的冲突之中。
从司法工作的性质和特点看，法官在适用法律的过程中需要把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，而案件事实的千变万化则必然要求法官按照案件具体情节对相同的法律规范作出最符合案件事实的恰如其分的解释，因此法官必然具有一定的自由裁量权。自由裁量权和法律的统一性是一对矛盾。没有自由裁量权就没有司法的活力和生命力，没有节制或规范的自由裁量权又往往会突破法律的框架。案例指导制度的功能在于通过案例的指引节制和规范自由裁量权。在这一意义上，案例指导制度的出台也是司法本身规律（自由裁量权与严格依法审判之间必然存在的张力）的要求。
尽管上文提到案例指导制度是为了维护法制统一和消除“同案不同判”现象而出台，但是本文认为应当对“同案不同判”进行认真深入的分析，不能仅仅因为同样的案件得到不同的判决就认为其必然存在错误。在司法实践中，法律是统一的，但绝对意义上的“同案”则是一个虚构。世界上没有完全相同的两个人或两件事，一个人不能两次把脚放进同一条水流。如果“同案”也存在不同的事实区别，“同案”得到不同的判决并“不是异常现象”，也“没有破坏了法制的统一性”。如果案例指导制度的目的是消除这一意义上的“同案不同判”，恐怕这就会过于天真或理想化。但是，除了因为社会不平衡性引起的、合理合法的“同案不同判”之外，“同案不同判”还可以是指由于法官内在素质的原因造成的因为判决理由、分析方法、思维过程等方面的不同造成不同判决的情况。而这种“同案不同判”则是应当防止的。案例指导制度并非要强行地统一所有相同案件的判决内容，而是为了统一判决所依赖的判决理由的形成方式、分析方法和法律思维模式。也只有在这个意义上，“参照”也才具有实际意义。
此外，案例指导制度对于解决制定法适用中“同案不同判”的现象是否有正向作用呢？其实也不尽然。案例不见得都会发挥整合或规范统一的作用，因为案例为其后的法官提供了更多事实和分析上的细节，而这些细节有可能造成更多彼此区别的可能，而非彼此重合的可能。这种可能性将在后文中进一步阐明。
二、指导性案例的来源与效力范围
如前所述，案例制度，不论是具有指导性还是先例性，都必然受到普通法判例制度的影响。尽管对案例指导制度有不同见解，这一点已成为多数人的共识。因此在分析我国案例指导制度时，借鉴和比较普通法的判例制度将具有启迪意义。
普通法判例制度的核心在于遵循先例。先例是指对以后的案件具有约束力的判决。遵循先例是指制定判决的法院及其下级法院在处理相同事例和问题时对该判决的遵循。判例的法律效力范围仅仅限于作出该判例的法院和同一个地区的下级法院；能够制定判例的法院则都是上诉法院，最基层的法院并没有制作判例的权限。
我国案例指导制度在案例产生的审级和管辖区域范围的来源上并没有具体规定，而是采取由最高人民法院公布的方式产生。最高法院公布的案例可以来自全国任何一个审级的任何一个法院，而且最高法院鼓励方方面面向法院提交或推荐案例。这就首先涉及谁有权制定案例的问题，即哪一级法院才有制作案例的权限。按照现行《规定》，每一级法院（也包括每个法院）都有权推荐案例。这就意味着下级法院（甚至基层法院）的判决都有可能被最高法院采用和公布，从而成为可以约束全国任何法院的指导性案例。这就会进一步引发指导性案例效力范围的两个相关问题。一是它在审级上的效力问题，即下级法院的判决能否约束上级法院的问题。二是案例在管辖区域上的效力，即甘肃高级法院的判决是否能够约束北京高级法院一类的问题。如果判决是一个中级或基层法院作出的，一旦这个判决被最高法院选中并公布，即成为指导性案例，它就不仅对作出判决的法院及其下级法院，而且对上级法院甚至最高法院，对其他地区的下级、同级和上级法院都具有指导性和“事实拘束力”。这种把审级和管辖区域的范围都打破的局面将会对指导性案例的体系带来不小的冲击，也与普通法的判例制度形成较为鲜明的反差。
从最高人民法院刚刚公布的四个指导性案例看，其中有两个（民事）是由中级法院作出的，另外两个（涉及死刑的刑事案件）是由高级法院作出的；其中有一个（民事）案件是在推翻基层法院判决的基础上，由中级法院作出新的不同判决的案例，其他三个案件都是由中级法院或高级法院维持下级初审判决的案件。这是否意味着会开创一个先例，即所有指导性案例都会源自至少中级法院以上的上级法院呢？如果是这样，审级和管辖范围上带来的冲击将会相对小些。
下级和其他地区法院制定的案例怎么会对上级和其他地区法院产生拘束力呢？如果一个基层法院制作了几个被最高法院选中的案例，恐怕其上级法院就很难对其今后的类似案件的判决有效地行使上诉审或再审权了。管辖地域范围的突破也将会给不同地域的上级法院带来不小的困惑。前些年出现的河南中原区基层法院创立判例制度的尝试，如果仅仅是在其法院内部对以后的案件具有拘束力，还不失为是一个十分有意义的创新；但是如果其判决成为指导性案例，恐怕就会形成因审级颠倒而造成的混乱了。
普通法中判例的拘束力源自判例制作法院的上级地位。我国案例指导制度中案例的拘束力则来自最高法院通过筛选、确定、编辑和公布这些案例的过程所赋予它的效力。下级法院的案例经过了最高法院的点化，就可以被视为最高法院制作的案例的性质，就具有了普遍的指导性（事实效力），从而可以适用到全国。这虽然说得通，但毕竟这些案例是下级或其他地区法院制作的，其效力来源的基础并没有被根本改变；而且每个案例中的地方性元素也不可能通过最高法院的点化就具有对上级法院或对其他地区法院的约束力。点化主要是指最高法院对案例的加工（编辑、提炼、概括等工作）。如果加工成分不大，那么就会出现前面所讲的案例的管辖效力问题。如果加工在案例中占有较大的分量（比如概括该案例中的精髓），这个案例可能会具有最高法院赋予的新的意义，因而可以对全国所有法院具有拘束力。但是，如果是这样，最高法院不可能对案件的具体事实太感兴趣，而是对案例所反映出来的问题和法律适用问题感兴趣，因此其加工部分很可能是有关在某种特定情况下如何适用法律的问题。如果是这种情况，最高法院何不利用现有制定司法解释的机制直接制定成文性解释呢？脱离了丰富变化的案件事实及其能动的分析诠释，类似成文规定式的案例指导又有多大意义呢？
从前述刚刚公布的四个案例看，这些案例显然都经过了加工（至少是精简提炼），篇幅比原来的判决书显然短了很多，并加上了“关键词”、“判决要点”、“相关法条”、“基本事实”、“判决结果”和“判决理由”的标题。进行加工的最高法院案例指导工作办公室的法官对原始案卷材料进行了大量分析和综合，从中提炼出上述内容。如果进一步分析，这些栏目中的“关键词”是根据案件性质所作的案件类型的标明，这在判决书中一般都会明确写出；“相关法条”也会在判决书中明确列举。指导性案例在这些方面不用作什么加工。“基本事实”和“判决结果”两项则是在原判决书的基础上提炼而形成的简写本。最高法院可以发挥的作用也很有限，不过是一般编辑的删减编纂工作。况且删减后的事实和判决结果也不会有更丰富的内容，反而是非常清晰简单的事实。其实，删减的事实能够给读者（其他法官和律师）提供法律分析的空间反而更小了。在指导性案例中起重要作用的部分应该是“判决要点”和“判决理由”部分。“判决要点”是最高法院从原判决书中提炼而形成的主要法律问题以及对这些问题的法律定性和规则适用解释。在其中三个案例中，“判决要点”都比较短，点出案件带来的法律问题，然后给予扼要的法律解答。后面的“判决理由”也相应地比较短，不过是对前述要点稍微展开进行的分析。而第四个案例的“判决要点”则根据案件的情况，列出了四点。其后的“判决理由”则分别对前述四项要点结合具体案件事实（经过提炼的事实）给予进一步的阐释。
现在采取的案例体例，显然是先由案例指导工作办公室的法官对案例进行编辑加工，然后报审判委员会审查、批准后发布。可以说，负责对案例进行加工的是案例指导办公室的法官，然后由审判委员会集体讨论通过。在对原来判决书进行编辑加工的过程中，是否会有“六经注我”，由着注释者（非原案审理者）任意发挥的余地呢？这不仅是需要高度重视的法理问题，而且也是亟须研究和制定的法律程序和实际操作问题。更为值得关注的问题是，“判决要点”所采用的形式是典型制定法的条文形式；那么它们是否值得用案例形式来发布呢？是否现有的司法解释的机制就完全可以应对这些条文适用的问题呢？总之，指导性案例的实际功效还不明显，其存在的独特功能和价值也尚未显现，有待今后的实践进一步证明。
三、先例原则的运作与案例指导制度
遵循先例（stare decisis）是普通法最为主要的司法原则，是整个庞杂的判例体系建构的基础。但是判例的形成并非是仅仅依赖一个先例，对单个案件进行简单判决的结果。熟悉判例法的学者和律师都非常清楚，每一个判决中所引用的先例不可能是一个，而是数个甚至更多。众多相类似的先例被放在一起进行比较、分析和综合，最终形成新的判例；新的判例对于其后的案件而言又起到先例的作用。“要想知道‘法律是什么’，我们需要把相关的案件集合在一起，即‘整合’（synthesize）它们。整合的过程是判例法运行中最为重要的环节。一个人为了不同的目的来整合判决：……确定的是，每一次他都在论证法律是什么。”在这一意义上，遵循先例的原则不仅是法律规定的原则，而且是法律制度赖以存在和发展的内在规律的必然；先例产生的基础不仅存在于法律规定的层面上，而且存在于法律内在的规律和法律与社会互动的社会存在层面上。