张仁善
司法改革既是法律问题，也是文化问题。法律制度的冲突容易化解，文化的冲突黏稠难溶。近代中国司法文化的发展存在多层面的冲突，诸如：主权独立文化与司法权独立文化层面的冲突；司法制度文化与司法效应文化层面的冲突；精英文化与政治、社会文化层面的冲突，等等。由于这些冲突，以“六法体系”为代表的近代化法律制度，在社会生活中未能发挥应有的效用，也不能得到民众足够的尊重，先进司法体制的异化变质，使民众的法律权益得不到全面保护，也把社会推入无序状态，从而引发暴动或革命，导致法律发展的新断层。
一、主权独立与司法独立文化的冲突
晚清以来，列强在华领事裁判权一直是压在近代国人心上的一块巨石，留之压抑，除之困难，衍化成一种挣脱不易、挥之不去的恨。司法文化中，废除领事裁判权、收回治外法权的情结便长期萦绕在国人心头。自清末开始，一应法制变革和司法改革几乎都打上了收回治外法权的烙印，司法改革的宗旨也自然而然地聚焦于收回治外法权上。
法律作为一种理性游戏规则，在政治生态中处于末端。弱肉强食的社会，“丛林法则”大行其道，成为霸主靠的是生猛的威风，犀利的速度，强悍的身躯，锋利的爪牙，喋血的本性。在你死我活、朝不保夕的自然环境中，生存是一切生物的首要选择，也是终极目标。
近代中国，列强环伺，虎视鹰瞵，瓜分豆剖，存亡危旦。丛林法则面前，要么落荒逃窜，任人追杀；要么拼死抗争，希图一命。自然，“救亡图存”成为近代国人奔走呼号、浴血奋斗的中心目标。在丛林法则面前，面对列强的坚船利炮的威慑、惨绝人寰的屠杀，革命党人的秘密暴动、工农武装革命、全民抗战的展开、阋墙战略大决战、保家卫国战争等，自然构成了主旋律。与列强讲国际法律规则，争取国家的合法权益，无异与虎谋皮；在国、共为代表的政党之间谈民主协商，试行“法治”，围绕“合法性”、“正统性”等问题，各自价码又过高，无法讨价还价。于是，法律规则只能让位于丛林法则。
次殖民地下的近代中国法律，是坚船利炮威逼下的法律，屠刀压迫下的法律，枪杆里面的法律，换言之，都是以暴力革命为手段，这就直接导致中国法律发展的畸形，“毫无疑问，以暴力为代价，它可以改变其名称，但是其本质依然如故，名称不过是些无用的符号。决定各民族命运的是他们的性格，而不是他们的政府”。以暴易暴，可以挣得民族主权的独立，却很难换来民主、法治秩序，它与法律发展的内在规律相背离。法律发展应该与国家民族的特性相符合，与其需要相一致，而不应对其进行粗暴的变革，如果一个由不同种族构成的国家的国民用数以千年的时间维护集权体制，可是一场目的在于摧毁过去一切制度的大革命也不得不尊重这种集权，甚至使它进一步强化，“在这种情况下，我们就应该承认它是因各种迫切的需要而产生的，承认它是这个民族的生存条件。对于那些奢谈毁掉这种制度的政客，我们应当对他们可怜的智力水平报以怜悯。如果他们碰巧做成了这件事，他们的成功立刻会预示着一场残酷的内战，这又会立刻带来一种比旧政权更具压迫性的新的集权制度”。
20世纪初，清末张之洞、刘坤一等封疆大吏们最早提出通过改良司法，以换取列强放弃在华领事裁判权，修律热潮随之掀起。修律的提议者是官僚，而修律的承办者是沈家本、伍廷芳等一批法律精英。提议者的初衷不过是通过改良司法、改善狱况，平息列强的指责，换取他们的“开恩”，放弃在华领事裁判权。而法律精英们则走得更远，他们以废除中国传统法系、塑造近代法系为职志，大刀阔斧地进行修律。在如何修律才能收回治外法权问题上便出现了激烈争论，史称“礼法之争”。对于修律与收回治外法权到底有何关系，双方均没有给出富有较强说服力的答案。法理派只是强调法律要适应世界潮流，跟随文明脚步；礼教派则强调固守中国传统，坚持礼教民情法律合一的“中国特色”，甚至提出，保留本国特色并不影响收回治外法权，修律与收回治外法权没有必然的联系。对此，法理派无法提出充分的反驳理由。
在法律变革及司法体制改革上，一开始就产生了国家主权独立层面与国家制度中司法独立层面上的冲突。在清末修律及司法改革等方面，最终法理派占据上风，以充满近代意味的《大清新刑律》的颁布及新型司法体制的构建为标志。然而，国家制度意义上的司法权独立与主权意义上的司法独立问题仍未解决。列强并没有因为中国在司法上卓有成效的改革而天良发现，自动放弃在华领事裁判权，反而变本加厉地在国际舞台上排挤打压中国，甚至不惜以牺牲中国的利益，牟取本国利益的最大化。这一点，似乎应验了“礼教派”的观点。强权政治仍在进行，中国司法改革步伐依然崎岖曲折。
辛亥以降，中国围绕收回治外法权目标继续着司法改革，但主权层面司法独立的呼声远远高于国家制度层面的司法权独立。第一次世界大战后，先是在1919年巴黎和会上，中国代表提出相关要求，遭到列强无理拒绝；再就是在1921-1922年华盛顿会议上，中国代表再度呼吁列强放弃在华领事裁判权。除了十月革命期间，苏俄宣布放弃在华领事裁判权外，其他诸列强对此均无兴趣。但也不能完全罔顾中国代表的请求，于是找了一条借口予以搪塞，会上经议决：由参加会议的12国代表组织中国司法调查团，赴中国考察司法状况，根据调查情况，提出建议，决定是否放弃这一特权。这种把国家制度中的司法权与国家主权硬搅在一起的做法，近似强盗逻辑，是对中国内政的公然干预。但国家的懦弱，政府的无能，使得这种强盗逻辑竟然“合理化”。1926年，该调查委员会姗姗成行，在中国几个大城市转悠了一番，拿出了一份“调查报告”，抖出了中国司法状况不佳的老底：军人干预审判、法律适用不统一、司法经费不足及法官之薪俸过少、警察厅及陆军审判机关皆操普通审判权。外国人组团深入中国内地，调查中国司法情况，本身就是干涉中国内政的无耻行径，也是中国政府软弱无能的反映，难怪调查团到达上海时，遭到东吴大学法学院师生的强烈抗议。但国际调查团指出的中国司法状况不尽如人意的诸多方面，国内法界人士则多认为符合实际。
尽管列强一味强词夺理，混淆主权与司法权的关系，给中国法律界造成的压力则是巨大的：要顾及国际舆论，就不能不进行司法改革。北京政府期间，中国法律的适用及司法体制基本沿着清末设计的路径，没有大的变化。1928年南京国民政府统一后，法制创制的进程逐渐加快，司法改革的步伐开始加大，主要宗旨之一在于告示外人：中国的司法状况已经发生根本好转，列强应当主动放弃在华领事裁判权！该逻辑推理本身存在严重悖论，但对当时中国的司法改革无疑是一种催化剂。
1928年以后，中国在司法改革方面的作为骤然增多，诸如颁布一系列法律法规、新定审检体系、增设地方法院、加强司法监督等，至1936年“五五宪草”的颁布而趋于高潮，近代化的司法体系基本建立起来。鉴于如此事实，列强并未网开一面，慨然应允放弃领事裁判权。在具体个案上，有的竟然以是否废除领事裁判权来要挟一些正直的中国法官曲意裁定，庇护他们的国民。如1929年，上海法院首席法官吴经熊在审理着名的“卢雷特（Roulette）案”时，就遇到被告方代理人费须尔博士（Dr.Fischer）刁难，他恐吓吴说，假如吴对外国人太苛刻，便会延迟或阻碍治外法权的取消。熟谙中西法律的吴经熊理直气壮地反驳道：“无论如何，你在你的申请里描述的事实可作为审判第二项指控时减缓罪行的情节来考虑，但在我看来，你的论点——我们可以说是政治论点——既不适当，也与本案无关。法律是本法庭的唯一偶像，而不是治外法权的归还或取消。我宁愿行正义——虽然这样做也许会构成废除治外法权的障碍，也不愿歪曲正义，如果这样可以加速或促进治外法权的废除。”吴经熊的话不卑不亢，掷地有声，反映了一名法官对法律的忠诚，而非对强权的屈服。有媒体对吴经熊的裁决予以高度评价，认为“假如吴法官是在表达中国法庭中对法的执行的准确地位，那他所做的就更有利于他的国家，这比许多就废除治外法权而发表的声明和访谈更重要”，可惜近代中国在洋人面前像吴经熊这样的铮铮法官并不多见，吴经熊在法律实务界的作为也不过昙花一现。
真正促使列强1943年大规模放弃在华持续了百年领事裁判权的，并非他们为中国一系列司法改革的举措所感动，而是因为他们在国际纷乱局势中急于摆脱困境，不得不寻求中国的支持；又觉得日本侵占了中国东部大多土地，在大片日伪地盘上，保留此项特权已无实质意义，从而答应中国政府的要求，签署新约，放弃领事裁判权，与中国的司法改革成果没有直接的关联。只有蒋介石政府为了往自己脸上贴金，把这一结果当成政府的无量功德而大吹特吹，其背后的动机则昭然可见。中国在协约上的治外法权1943年基本收回，实际上的治外法权依然支离破碎，列强在华仍享有实际司法特权，如1946年的“沈崇案件”和1949年的武汉“景明楼案件”等。直到1949年，列强在华势力被彻底驱除，这一特权方告终结。
中国近代的司法改革迫于“救亡图存”压力而起，与近代中国民族独立运动的步调一致。但法制变革和司法改革具有自身的规律性，与民族运动有着本质区别，并非通过全民动员、群体抗争、暴力革命瞬息之间就能告就，必须经过对本民族的社会生活、社会结构、社会心理、民情风俗等作全面考察、深入研究和审慎分析，根据国际国内形势，找出最适合中国的司法模式。近代司法改革运动始终是在外力压迫下进行的，没有时间对上述诸多问题做综合分析和消化吸收，对于收回治外法权与司法改革、司法独立与主权独立、废除传统法系与创设新型法系、司法权在国家权力机关中与其他权力之间的关系等问题，并没有给出明确的令人信服的答案。这一难题从沈家本等“法理派”面对“礼教派”的质问时，就没有做出有很强说服力的解释。辛亥革命推翻帝制后，政治、法律先贤们在司法权问题上基本在“摸着石头过河”，先后有沈家本等设计的日本（或德、法）模式，孙中山构想的“三权”到“五权”的模式，北京政府时期的成文法佐以判例法模式，南京国民政府时期实践的“五权”模式。但司法权独立模式一遇到军政独裁或一党专政时，就倍感窒碍，寸步难行。
近代中国因收回治外法权而走上司法近代化之路，是巨石当头下的产物，蹒跚的征途及部分成就的获得尤显悲壮。司法近代化过程中曾经亲历亲为的张知本1961年谈到这一过程时，仍感慨万千：
抗战胜利以后，司法界以取消不平等条约之日，订为司法节，其用意至为深远，按节字含有“气节”、“名节”、“志节”诸义，如端午节之凭吊爱国诗人屈子，中秋节之纪念刘伯温驱逐鞑虏，皆足以鼓舞人心，加强民族意识，司法节则系绞法官之脑汁，流军人鲜血，费外交人员之唇舌，综全体国民之民族志节而铸成，得之非易。
司法近代化的表层动机是为了使中国司法模式与西方近代司法模式“接轨”，求得列强的“满意”，自动放弃领事裁判权，该“工程”是被逼上马的，因而缺乏原发性，被动有余，主动不足。改革先驱们只知道中国的司法体系必须改，却来不及也无法探讨何种司法体制最适合中国国情。这就给后来中国司法的发展留下若干后遗症。诸如：在缺乏民主氛围的国家，如何实现司法权与其他权力的制衡，保持司法独立；中央司法与地方司法的关系如何处理；审检关系如何协调；司法经费如何筹措；司法主体待遇如何保障；如何防止党权、政权及军权干涉司法权……对此类问题都没有宏观把握和微观探究，往往就司法论司法，只见司法一隅，不及社会全部。一旦政局发生动荡，社会发生裂变，法律的稳定性、连续性会在一夜时间消弭殆尽，出现严重断层。
列强放弃在华领事裁判权并非在中国司法改革令其满意后才决定的，司法改革进程最终没能形成良性循环，引起的司法弊端也就无法在短时间内避免和消除。这既是中国司法近代化的难题，也是整个中国社会近代化的难题。
二、文本制度与司法效应文化的冲突
建立法治社会，以下两大要素不可或缺：就制度文化而言，法典必须统一，文本必须简洁，结构必须合理，解释必须清晰，司法体制必须健全；就效应文化而言，司法必须独立、公正、公平、合理、便民、高效，把文本性法律变成应用性法律，死的法律变成活的法律。实现这一切，要有稳定的司法队伍、安定的司法环境、足够的物质保障和民主的政治氛围。近代中国，司法制度文化与司法效应文化的冲突因诸多原因而与时俱增。