书城旅游地图从此旅游不吃亏:游客维权与防骗指南
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第9章 旅游合同与旅游者权益保障(2)

对此,李先生对于差价补偿问题方面存在疑问。行程由10天改为6天,且有一天在飞机上度过,差价不可能仅为1000元。此外,李先生对于用来抵消差价的3个自费项目的收费也存在疑问。据了解,北京五洲行旅行社导游跟团员商量,旅行社提供明确标价的迪拜“冲沙(60美元)”、“夜游(50美元)”、“登迪拜塔(100美元)”3项自费项目,团员放弃差价补偿的要求。可回国后,李先生到“五洲行”的网站上查到,登迪拜塔的收费为100迪拉姆,折合美元只有27美元左右。

对此,业内人士分析,由于外力导致行程改变,游客最好能够与导游算清接待标准,如果降低了接待标准,对于赔付事宜应达成书面协议。而且事发近一个月了,对于取证和调查都极为不利。由于当时采取了默认态度,让旅行社掌握了主动权。

2.滥用“非可抗力”

记者调查发现,多数有关旅游服务标准的纠纷都与“非可抗力”有关。据了解,在实际旅游活动中,由于受天气变化、交通阻塞、游客耽搁等因素的影响,会给以后的行程带来不便,旅行社在征得游客的同意并不减少景点的前提下,可根据实际情况的变化对旅游行程做相应的变更。

不过有不少旅行社却往往在合同中直接约定“旅行社在不减少旅游项目的前提下,可以对旅游行程做相应的变更”,游客如不注意,就等于变相承认旅行社的单方“变更权”。记者在中商国旅“日本本州全景6日”的行程中看到以下事项:“如因境外特殊节日或展览会期间造成酒店客满,可能住宿离市区较远之城市。”其含义就是如遇特殊原因,旅行社可能降低合同中标明的住宿标准,其很容易被游客忽视。

不过,法律界人士认为消费者对此类事件依然有法可依。北京市中喆律师事务所合伙人律师高尚涛表示,民法上有重大误解或者格式合同的规定,如果属于游客重大误解或者旅行社提供格式合同的情况下做出明显不利于游客而签订的合同,可以通过诉讼解除合同或者诉请法院做出不利于格式合同提供方的判决。

3.“车游”字样不易察觉

据业内人士透露,目前旅游合同中关于行程安排的事项常会出现“车游”字样,一般会显示“车游×景点”,因为字体设置不明显,游客容易忽略。其实“车游”就是不下车,在旅游巴士内欣赏车外景观,旅行社不会负担景点费用,这在华东线路中常会出现。在游客看来,这种游览方式很难达到旅游效果,其实是旅行社降低了游览标准。不过,由于合同中有明确规定,游客一般很难投诉成功。

因此,对于旅游合同中的小机关,游客必须睁大双眼,否则会被旅行社当做降低服务标准的挡箭牌。高尚涛认为,游客在旅游过程中的取证非常重要。目前成功维权的案例都是因为游客具备照片、影像等证据。

4.“订金”变“定金”

张玮(化名)去年11月10日为其朋友在悠哉旅游网订了12月23日美国游线路,客服小姐让其签了份出团确认书,确认书中有一款规定:如果客户因个人原因不能出游,2000元订金不予退还。于是其支付了订金。但是第二天早上张玮的朋友却告知其不能出游了,于是其致电悠哉网客服,看订金可否退回,如果不退订金就改为国内游。客服在征询经理后,给出的答复是不可能退还订金,而且只允许更改一次出游时间和出游人,但必须还是改成美国线路。那么其确认书中有关订金不予退还的条款是否有效呢?

在北京市司法局援助律师看来,旅行社方显然将“订金”错误地理解为“定金”。订金并非一个规范的法律概念,实际上它具有预付款的性质,是当事人的一种支付手段,并不具备担保性质。实际交易中,如买家不履行合同义务,并不表示他丧失了请求返还订金的权利。而且上述案例中游客在出团一个月前就要求取消行程,不会产生较多实际费用。不退订金显然是商家违规。

如今游客选择出境游时都会被要求先交纳一定的款项,游客一定要在合同中分清“定金”和“订金”,定金具有法律效力,其承担着更为严重的后果。而旅游商家也要认清二者不同,不要拿“订金”当“定金”。

(资料来源:北京商报,作者师兴)

四、旅游合同案例分析

案例1:

家住哈尔滨的杨某一家三口准备在“五一”期间去新马泰旅游,经过与数家旅行社的交谈,最后和HD旅行社初步确定了行程,双方达成一致意见,杨某参加由HD旅行社组织的新马泰十五日游,发团时间定在4月30日,杨某一家总共需交团费一万元。4月10日旅行社先让杨某交了500元的定金,并给开了一张收据,收据上的公章是HD旅行社Z营业部财务章,杨某以为这件事就算定下来了,就没有想到和对方签旅游合同,在4月15日杨某全额缴清了剩余的9500元团费,后来旅行社给杨某全家办理了出国旅行的相关手续,但在旅游期间负责地陪服务的马来西亚旅行社擅自降低了服务水准,而且导游服务态度恶劣,所住的酒店也由四星级变成了二星级,导游经常带游客去购物,而且经常游说游客参加自费项目的娱乐。在泰国旅游过程中,杨某的小孩在就餐过程中由于吃了不干净的食物而导致上吐下泻,花掉了医疗费1200元。而且耽误了三个景点的观赏,使得全家人的游兴大减,由于服务质量差,全团人都抱怨满腹,最后返回到哈尔滨后,杨某和其他游客找到HD旅行社讨个说法,却受到接待人员的冷遇,对出现的问题一拖再拖,没办法最后游客们向哈尔滨市旅游质量监督所提出投诉,质量监督所的工作人员经过调查核实,发现具体组团的经办单位HD旅行社Z营业部,没有任何许可文件,属于非法设立,是哈尔滨HD旅行社和个人签订承包合同后,由承包人独立经营,只是到年终给HD旅行社一定的承包费,而且HD旅行社没有出国组团资格,属于超范围经营。对游客的投诉中服务质量差的问题,由于游客都没有和旅行社签订旅游合同,所以很多旅游中的细节问题无法一一核实,只能根据反应的情况与旅行社沟通判定旅行社方给予一定的赔偿,返还部分旅游费用。

问题焦点:

1.在本案中旅游者因为旅行社的违约行为要求双倍返还定金是否合理?

2.由于没有正式签订旅游合同,所以旅行社与游客间的旅游法律关系是否成立?

3.哈尔滨HD旅行社Z营业部作为合同的一方当事人是否正当,他所签订的合同如发生违约,HD旅行社Z营业部能否以该营业部是个人承包行为而不承担违约责任?

4.旅游合同当中合同内容的签订对于旅游者来说要注意哪些问题?

法理评价:

1.定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时,或订立后、履行前,预先给付对方当事人的金钱或其他替代物。定金具有担保和预付款两种性质。根据《合同法》第一百一十五条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”如果本案中旅行社在组团出发之前告诉杨某一家此次旅游由于机票原因没能够成行,那么旅行社有义务退还给杨某1000元钱,如果在旅游开始前,杨某由于个人原因不能参加旅游活动,他也没有权利要回所付的500元定金。但是由于本次旅游活动已经履行,虽然在履行过程中存在着一定的瑕疵,但有别于没有履行旅游合同的状态,所以杨某无权要回定金,此时定金已经转化为旅游合同的预付款。但在旅游过程中由于服务不规范,旅行社应该承担相应的责任,退还给杨某一定的团费作为赔偿。

2.虽然在本案中双方没有签订正式的旅游合同,但是旅游合同本身也是成立的。旅游合同的特点是诺成性和不要式性。旅游合同的诺成性是指当事人各方的意思表示一致即成立旅游合同。旅游合同的不要式性是指法律不要求旅游合同的成立必须采取特定的形式,而由当事人自行约定合同成立的形式,口头和书面均可。在本案中杨某与旅行社已经就旅游活动中的具体细节达成意思表示一致,这时旅游合同就已经成立了,而且双方事实上已经进行了合同的履行,形成了事实上的旅游合同关系。所以旅行社应该结合本案承担相应的违约责任。同时在本案中,HD旅行社没有出国旅游经营资格,但从保护旅游者的角度,应认定旅游关系成立,以正确区分双方的责任和义务。

但要注意的是:常见的旅游组团合同虽然口头约定,旅游合同也可成立,但一旦发生旅游纠纷,对于合同是否成立及双方权利义务及责任承担等内容有争议时,双方当事人都需要有证据证明。由于口头约定的不确定性,对于明确双方的权利义务,确定责任划分很不利。虽然法律没有强行规定必须采用特殊形式,但实践中旅游组团合同常以书面形式签订,以明确双方的权利义务。旅游实践中有些合同法律明文规定必须采取一定的形式,如旅游运输合同、旅游保险合同、旅游贷款合同。

在这里要正确区分预付款和定金的区别,在本案中杨某交付的是定金,如果旅游活动没有成行涉及到双倍返还、或定金无权取回的问题,但预付款的性质与定金不同,预付款只是预先交付的团费中的一部分,如果旅游活动最后没有实际履行,应该返还给旅游者。

在旅游合同中通常会涉及到违约金与定金并存的问题,即在旅游者缴纳的款项中规定有定金,同时合同中有关于违约金的约定,当旅游合同发生履行瑕疵时,根据《合同法》第一百一十六条的规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”但要注意违约金的支付和定金的双倍返还不能同时适用。

3.HD旅行社的下属营业部与杨某等签订合同,本身这个营业部就是违法设立,而且HD旅行社不能以企业内部的经营形式来对外要求免除承担责任,按照民法原理,企业的分支机构如果没有法人资格,不能够独立承担民事责任,那么它的成立部门、开设部门就要承担相应的责任。在本案中,杨某交付定金时,该营业部出具的是HD旅行社Z营业部财务章,这种做法都是不正规的,应该由该营业部盖以“营业部”为字样或者以HD旅行社为字样的公章或合同专用章。而且在签订正式的旅游合同过程中要注意不能仅以合同经手人签字为准,即便签字的是法定代表人,为了合同的安全起见,也应要求其加盖公章,而且所盖公章不能有某某公司办公室或财务科等字样,而是该当事人的合同专用章或与营业执照上名称完全一致的公章,才具有法律效力。

案例2:

1993年1月,被告广州市D旅游公司在《广州日报》上刊登了新春南岳衡山四日游的广告,并在其所办的旅游刊物上称,此种旅游参观的主要景点有8个:南岳大庙、磨镜台、福严寺、忠烈祠、藏经殿、南天门、祝融峰、回雁峰。同月,原告9人利用春节休假时间,各自交付旅游服务费460元,参加了被告组织的南岳衡山赏雪四日旅游团,与同月23日乘火车从广州出发赴衡山,于4日凌晨4时许到达衡山YY宾馆。到达后,被告的导游李某(无导游证书)将原告中除李某以外的男女8人混合安排在该宾馆同一房间休息。在24日、25日的游览活动中,因天下大雪,被告只安排原告9人游览了南岳大庙、福严寺和忠烈祠3个景点,其余未安排,且未在游览出发前告诉原告9人。旅游团游览活动结束后,被告的导游未随团同行返穗,由原告9人自行返回。原告9人返穗后,认为被告违反旅游合同,造成其经济损失、精神损失、曾两次到被告处要求赔偿和赔礼道歉。被告除表示赔礼道歉外,不同意赔偿原告9人所要求的赔偿数额。据此,原告9人以上述理由起诉到广州市越秀区人民法院,要求被告无偿重新安排游览未游的5个景点,否则,应退回全程旅游费;被告应登报向原告赔礼道歉,并赔偿精神损失费共200元;赔偿重游5个景点的误工费共800元。

被告广州市D旅游公司辨称:由于当时下大雪结冰影响交通,致使原告等不能按原定景点进行游览,我们已向原告赔礼道歉。我们只同意赔偿原告9人每人200元人民币,不同意原告的其他诉讼请求。

审判:

广州越秀区人民法院经公开审理,认为:被告广州市D旅游公司没有按旅游合同的要求安排原告游览,且未派经过考核的人员担任导游,被告应承担违约责任,赔偿损失。被告在诉讼前和庭审中已向原告表示赔礼道歉,请求予以谅解,原告也应本着互谅态度解决问题。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条的规定,于1993年11月15日判决一、被告于本判决发生法律效力之日起10日内,一次性赔偿原告9人每人人民币300元;二、驳回原告其他诉讼请求。

审判后,双方服判,没有上诉,判决发生法律效力。