书城建筑建设工程招投标与合同管理实务
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第22章 工程施工合同(5)

②因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更,引起措施项目发生变化,造成施工组织设计或施工方案变更,原措施费中已有的措施项目,按原措施费的组价方法调整;原措施费中没有的措施项目,由承包人根据措施项目变更情况,提出适当的措施费变更,经发包人确认后调整。

③因非承包人原因引起的工程量增减,该项工程量变化在合同约定幅度以内的,应执行原有的综合单价;该项工程量变化在合同约定幅度以外的,其综合单价及措施项目费应予以调整。在合同履行过程中,因非承包人原因引起的工程量增减与招标文件中提供的工程量可能有偏差,该偏差对工程量清单项目的综合单价将产生影响,是否调整综合单价以及如何调整应在合同中约定。若合同未作约定,本条条文说明指出,按以下原则办理:

当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以内时,其综合单价不作调整,执行原有综合单价。

当工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外,且其影响分部分项工程费超过0.1%时,其综合单价以及对应的措施费(如有)均应作调整。调整的方法是由承包人对增加的工程量或减少后剩余的工程量提出新的综合单价和措施项目费,经发包人确认后调整。

④若施工期内市场价格波动超出一定幅度时,应按合同约定调整工程价款;合同没有约定或约定不明确的,应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。

⑤工程价款调整报告应由受益方在合同约定时间内向合同的另一方提出,经对方确认后调整合同价款。受益方未在合同约定时间内提出工程价款调整报告的,视为不涉及合同价款的调整。收到工程价款调整报告的一方应在合同约定时间内确认或提出协商意见,否则,视为工程价款调整报告已经确认。

⑥经发、承包双方确定调整的工程价款,作为追加(减)合同价款与工程进度款同期支付。

2.本合同的具体范围

(1)FIDIC通用合同条件

FIDIC通用合同条件是固定不变的,工程建设项目只要属于土木工程施工,如工业与民用建筑工程、水电工程、路桥工程、港口工程等建设项目,都可适用。通用合同条件共分25大项,内含72条,又可细分为194款。25大项分别是:定义与解释;工程师及工程师代表;转让与分包;合同文件;一般义务;劳务;材料、工程设备和工艺;暂时停工;开工和误期;变更、增添和省略;索赔程序;承包商的设备、临时工程和材料;计量;暂定金额;指定的分包商;证书与支付;补救措施;特殊风险;解除履约合同;争端的解决;通知;业主的违约;费用和法规的变更;货币与汇率。在通用合同条件中还有一些可以考虑补充的条款,如贿赂、保密、关税和税收的特别规定等。

由于通用合同条件可以适用于所有土木工程,条款也非常具体而明确。因此,当我们脱离具体工程,在宏观的角度讲FIDIC合同条件的内容时,仅指FIDIC通用合同条件。

FIDIC通用合同条件可以大致划分为涉及权利义务的条款、涉及费用管理的条款、涉及工程进度控制的条款、涉及质量控制的条款和涉及法规性的条款等5大部分。这种划分只能是大致的,有相当多的条款很难准确地将其划入某一部分,可能同时涉及费用管理、工程进度控制等几个方面的内容。

(2)FIDIC专用合同条件

FIDIC在编制合同条件时,对土木工程施工的具体情况作了充分而详尽的考察,从中归纳出大量内容具体、详尽且适用于所有土木工程施工的合同条款,组成了通用合同条件。但仅有这些是不够的,具体到某一工程项目,有些条款应进一步明确,有些条款还必须考虑工程的具体特点和所在地区的情况,予以必要的变动。FIDIC专用合同条件就是为了实现这一目的。通用合同条件与专用条件一起构成了一个具体工程项目中各方的权利、义务和对工程施工的具体要求的合同条件。

专用合同条件中的条款出现的原因如下:

①在通用合同条件的措词中专门要求在专用合同条件中包含进一步信息,如果没有这些信息,合同条件则不完整;

②在通用合同条件中说到在专用合同条件中可能包含有补充材料的地方,但如果没有这些补充条件,合同条件仍不失其完整性;

③工程类型、环境或所在地区要求必须增加的条款;

④工程所在国法律或特殊环境要求通用合同条件所含条款有所变更。此类变更是这样进行的:在专用合同条件中说明通用合同条件的某条或某条的一部分予以删除,并根据具体情况给出适用的替代条款。

3.FIDIC合同条件的具体应用

(1)FIDIC合同条件适用的工程类别

FIDIC合同条件适用一般的土木工程,其中包括工业与民用建设工程、疏浚工程、土壤改善工程、道桥工程、水利工程、港口工程等。

(2)FIDIC合同条件适用的合同性质

FIDIC合同条件在传统上主要适用于国际工程施工,但FIDIC合同条件第四版删去了文件标题中的“国际”一词,使FIDIC合同条件不但适用于国际性招标的工程施工,而且同样适用于国内合同(只要把专用合同条件稍加修改即可)。

(3)应用FIDIC合同条件的前提

FIDIC合同条件注重业主、承包商、工程师3方的关系协调,强调工程师在项目管理中的作用。在土木工程施工中应用FIDIC合同条件应具备以下前提:

①通过竞争性招标确定承包商;

②委托工程师对工程施工进行监理;

③按照单价合同编制招标文件。

5.3.6国际工程合同纠纷的解决方式

在国际工程项目实施中,争端是难以避免的。当双方采取各种措施都无法满意处理争端时,仲裁凭借其意思自治、一裁终局、保密性、专家处理等优点,往往被选为最终的解决办法。在争端处理程序以及使用仲裁处理争端方面,FIDIC 合同、NEC合同、JCT合同、AIA合同中的工程施工合同文本规定各具特色。

1.FIDIC 工程施工合同争端处理程序

FIDIC工程施工合同条件中,如果业主与承包商因为合同实施发生了争端,任何一方均可以书面形式将争端提交争端评判委员会(DAB)裁定,同时将副本送交另一方和工程师(监理师)。如果DAB在收到书面报告后未能在84天内对争端做出决定并说明理由,则合同双方中任一方都可在上述84天期满后的28天内向对方发出要求仲裁的通知。如果DAB将其决定通知了合同双方,而合同双方在收到此通知后的28天内都未就此决定向对方表示不满,则该决定成为对双方都有约束力的最终决定。如果合同双方任一方对DAB的决定不满,应在收到该决定的通知后的28天内向对方发出表示不满的通知,并说明理由,表明准备提请仲裁。

2.ICE(NEC)工程施工合同争端处理程序

由项目经理或监理工程师的行为或不作为引起的争端,承包商应在察觉该行为后4周内向项目经理通知争端事项,其后2~4周内可以将争端提交独立裁决人;由其他原因引起的争端,任一当事方可向另一当事方和项目经理发出争端通知,其后2~4周内可将争端提交独立裁决人。某一当事方应在此后4周内提供独立裁决人考虑的进一步资料。独立裁决人应在资料提供期限截止后4周内通知其决定。若独立裁决人在本合同规定期限内,通知其决定或未通知其决定,使某一当事方不满意,该当事方应该在独立裁决人通知决定的日期或与裁决人应通知决定的期限日期的较早日期起的4周内通知另一当事方,把争端提交给法庭,否则法庭不予受理。在整个合同工程竣工之前或合同提前终止之前,法庭程序不应开始。

3.JCT工程施工合同争端处理程序

在JCT工程施工合同条件中,如果发生争端或分歧,任何当事人可以向对方发出通知,表示他们希望让裁决人决定争端事宜。在14天内,提交人必须对需要决定的事宜做出说明。在接到该说明的14天内(或者得到同意的其他期限内),裁决人需要确定做出决定的日期。裁决人的决定具有合同效力,如果不能接受该决定,任何一方当事人都可以在接到决定的14天内将事件提交仲裁庭。仲裁通常在实际竣工之后进行,但是可以立即指定仲裁员,以便在竣工后尽快促成听证。如果当事方要求,听证本身可以在实际竣工之前进行。

4.AIA工程施工合同争端处理程序

在AIA工程施工合同条件中,业主与承包商之间在最终付款之前发生的所有索赔和争端,首先应提交给建筑师(咨询工程师或我国的监理师,但是他们不仅代表业主监理,而且还独立地站在公正的立场上充当裁决人,这是这种合同条件的特点之一)做出决定,建筑师的书面决定中可以规定其决定具有最终效力,而且各方只能在收到决定后30天内将该争议提请仲裁。如果各方在30天内未提出仲裁,则建筑师的决定将对合同各方具有最终约束力。在建筑师做出最初决定或者在争端提出30天内,任何与合同有关的争议可适用于调解程序,1997年版的合同条件规定调解程序是提请仲裁的先决条件。在建筑师做出决定或者争端提出45天后,任何与合同有关的争议均可适用于仲裁程序。

案例解析

1.承包合同期满后新增财产的处理

发包方提供滩涂而由承包方投资垦建虾池,进行承包养殖经营,承包合同期满后,对于承包方投资新增财产的处理,合同有约定的按约定处理,合同没有约定或约定不明的,应依民法公平原则处理。

[本案案号:一审福建省漳浦县人民法院(2004)浦民初字第1138号(2005年5月16日);二审福建省漳州市中级人民法院(2005)漳民终字第487号(2005年9月26日);再审福建省漳州市中级人民法院(2006)漳民再终字第26号(2007年4月22日)。]

案情

1985年5月16日,原告蔡国勇、蔡国强、蔡来龙等六户承包养殖联合体与两被告前身六鳌乡鳌中村委会(后分为鳌东、鳌西村委会)签订《鳌中垦区水产养殖承包合同》并办理公证。合同约定:①甲方(鳌中村委会)提供所属址在前江浮头湾垦区(即大埭)一处,包括养殖池一口及淡水沟一条,合计面积500亩。②承包期限11年,即自1985年3月1日起至1996年2月底止。③承包期间,乙方因生产需要及改造养殖池和增建设施、管养房、更换闸板、添置渔具等的工料费以及养殖生产的工本费,概由乙方自负,收益全归乙方所有(《承包合同》第四条)。④承包期满,如甲方继续发包,在同等条件下,乙方有优先承包权。如乙方没有继续承包,渔具自处,基地包括乙方所建设施一并归还甲方,甲方补偿乙方肆千元(《承包合同》第十二条)。

1986年元月6日,原承包人陈贵坤等退出联合体,该承包垦区由3原告承包经营。1987年4月28日,原、被告双方签订《协议书》,由被告收回养殖池约70亩重新发包他人,原承包期限顺延至2001年2月底。

在承包期间,原告出资将养殖池一口改建成面积约257亩的养殖池13口,并增建管养房、条石护坡、水闸等设施。承包期满后,发包方要求收回养殖池,承包方要求补偿代垫维修费用等,双方协商未果,鳌东、鳌西村委会于2002年5月20日诉至原审法院,原审法院于2003年元月19日作出(2002)浦经初字第59号民事判决,判决后双方不服均提起上诉,漳州市中级人民法院于2003年5月5日作出(2003)漳经终字第53号终审判决,判令承包方归还养殖池,并由发包方偿付蔡国勇、蔡国强、蔡来龙维修堤岸的维修费及基建涵闸价款。

2003年10月29日,发包方起诉请求承包方支付承包金,承包方反诉发包方支付代垫养殖池维修款,但两次诉讼均未对原告投入资金把大埭改建成养殖池的补偿问题进行处理。审理中,经委托漳浦县价格认证中心对原告投入资金垦建鳌中垦区池虾等工程设施进行价格认定,原告投建挖土筑堤、条石护坡、水闸、管养房等工程设施现值价格为人民币1343349元。

裁判

漳浦县人民法院认为:本案《承包合同》第四条约定系对原告出资义务的约定,合同第十二条系对合同期满后原告不继续承包时财产处理的约定,但合同对“期满后发包方不继续发包情况下承包方投资所建养殖池设施归属如何处理”未作出明确约定,应依民法的公平原则处理。现原告请求补偿养殖池投资费用合法有据,应予支持,可按投建设施现值的50%由被告予以补偿。本案承包合同标的物于2003年5月5日才由漳州市中级人民法院判决归还被告,且起诉前该虾池仍由原告占有经营,因此被告提出“本案已超过诉讼时效”的辩解不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十五条第二款、第一百三十七条之规定,作出如下判决:1、被告鳌东村委会、鳌西村委会应于本判决生效后一个月内给付原告蔡国勇、蔡国强、蔡来龙养殖池投资改建(含挖土筑提、条石护坡、水闸、管养房)折价补偿款人民币671674.5元。2、驳回原告蔡国勇、蔡国强、蔡来龙的其他诉讼请求。