书城法律劳动法与社会保障法
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第17章 劳动合同法律制度(7)

(二)支付经济补偿的标准

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

补偿金所依据的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。平均工资的计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

同时,依据《劳动合同法》第85条,用人单位解除或者终止劳动合同,未依照规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

四、违法解除或终止劳动合同的经济赔偿

用人单位违反劳动法律规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依法支付赔偿金。

①赔偿金的支付标准。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

②经济补偿金与赔偿金的关系。赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同,经济补偿金适用于用人单位依法解除劳动合同,二者性质截然不同,不能同时适用。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。

③赔偿金的计算年限自用工之日起计算。规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算,这直接增加了用人单位的违法成本,《劳动合同法》关于赔偿金的规定追溯到《劳动合同法》施行前的工作年限,突破了《劳动合同法》的溯及力的规定。

五、解除和终止劳动合同的程序及后合同义务

(一)解除或终止劳动合同的手续

劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

用人单位应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存两年备查。

劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

(二)劳动合同的后合同义务

在劳动合同解除或者终止,双方办理交接完毕之后,双方之间不再存在劳动关系。这并不意味着双方之间不再有权利义务关系。如果劳动者和用人单位之间签订了保护商业秘密或竞业禁止协议,双方应当按照协议履行,如果违反协议则应当按照约定承担责任。需要说明的是,保守用人单位的商业秘密是劳动者的法定义务,即使劳动者和用人单位之间没有签订保密协议,劳动者在劳动合同结束后,也应当保守用人单位的商业秘密。

劳务派遣合同和非全日制劳动合同

一、劳务派遣合同

(一)劳务派遣的概念

劳务派遣又称劳动派遣或劳动力派遣,是指劳务派遣单位(又称用人单位)按照用工单位或劳动力市场的需要招收劳动者并与之订立劳动合同,按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动,劳动过程由用人单位管理,工资和社会保险费用等待遇由用工单位提供给派遣单位,再由派遣单位支付给劳动者,并为劳动者办理社会保险登记和缴费等事项;用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费的一种特殊用工形式。

(二)劳务派遣法律关系

1.劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议关系

《劳动合同法》规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

2.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系

在劳务派遣关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系为劳动合同关系。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明劳动合同的必备条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

3.用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系

在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律规定。

(三)劳务派遣的法律规定

我国《劳动合同法》对劳务派遣用工形式首次做出了规定,主要从劳务派遣单位的设立、劳动合同的签订等方面规范了劳务派遣这一用工方式,可以说劳务派遣是劳动合同法规范的一项重要内容。

1.劳务派遣单位的设立

只有依法设立的能够独立承担民事法律责任且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营。现行《劳动合同法》第57条规定,劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。

2.有关劳动合同的特别规定

一是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同,侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。二是规定劳动合同除了标准用工形式下的必备条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

3.有关劳务派遣协议的规定及用工单位的义务

《劳动合同法》第59条规定,劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者;劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬;劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。此外,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

《劳动合同法》第62条明确规定了用工单位应当履行的义务,包括:①执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;③支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;⑤连续用工的,实行正常的工资调整机制;⑥应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

4.被派遣劳动者权利的特别规定

一是规定劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件按照用工单位所在地的标准执行;二是规定被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。三是规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。同工同酬是劳动合同法规定的一项重要原则,劳动合同法实施以来,多数企业对本单位的劳动合同制职工逐步做到了同工同酬,但对被派遣劳动者仍实行不同的工资福利标准和分配办法,有的被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险、企业福利等与用工单位的劳动合同制职工相比差距较大。

5.限定劳务派遣岗位的范围。

《劳动合同法》第66条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是,这一规定存在如下几个方面的问题:一是只讲了一般在什么情况下适用,而没有说明在哪些情况下不适用;二是对于“临时性、辅助性或者替代性”没有清楚界定。

6.规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

《劳动合同法》规定,在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

虽然劳动合同法对劳务派遣用工行为进行了规范,但是该种用工模式在实际操作中仍然存在一些突出问题:一是劳务派遣单位过多过滥,经营不规范;二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者,有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道;三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障,同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出,参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实,一些被派遣劳动者长期没有归属感,心理落差较大。劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。这些问题如不尽快解决,必然给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。针对劳务派遣建立发展过程中存在的问题,要求修订《劳动合同法》的呼声越来越强烈,且直指劳务派遣。2012年6月26日,十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议了《劳动合同法修正案(草案)》,目前处于意见征集阶段。

《劳动合同法修正案(草案)》拟从以下几方面改进劳务派遣这一用工方式:

第一,提高劳务派遣单位准入门槛。为促使劳务派遣单位依法经营,《劳动合同法修正案(草案)》规定,经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可,经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。此外,对取得许可的条件作了具体规定,包括将注册资本提高到不得少于人民币一百万元、劳务派遣单位应当有符合法律规定的劳务派遣管理制度等。