书城法律劳动与社会保障法
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第23章 劳动就业制度(4)

此外,国际劳工组织认为,国内移民和国际间移民的加剧,揭示出在宗教和文化多样性方面实现社会和谐和包容目标的困难。在过去的10年间,基于宗教的歧视似乎有了更大的发展。就业和职业中的宗教歧视问题的提出往往是由于没有宗教自由或者不容忍一种特定信仰,或不同的信仰,或表明无宗教信仰的人。因此,对于宗教歧视,国际社会需要更多的关注和理解。

三、我国反就业和职业歧视的立法概况

(一)《宪法》反歧视的基本规定

《宪法》第33条确立了平等权的基本原则,规定“中华人民共和国公民在法律面前人人平等。”在此原则下,宪法还分别确立了反就业和职业歧视的基本原则,即禁止性别歧视、禁止民族歧视和禁止宗教歧视。

(二)《劳动法》反就业和职业歧视的规定

《劳动法》第3条规定,“劳动者享有平等就业和选择事业的权利。”同时,《劳动法》以禁止性的表述方式,具体规定了反就业和职业歧视的三方面内容,即禁止就业机会的歧视、禁止就业性别的歧视和禁止工作待遇的歧视。

(三)《就业促进法》和《就业服务与就业管理规定》反就业和职业歧视的规定

1.规定就业平等权。《就业促进法》第3条规定,“劳动者享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。

2.规定“公平就业”的基本内容。“公平就业”作为第三章专章规定[《就业促进法》草案一次审议稿中没有专章规定公平就业问题。有些常委会委员、专家提出,实行公平就业,反对就业歧视,保障劳动者的平等就业权利,是就业促进工作的一项重要原则,也是社会关注的一个重要问题。因此建议法律专章集中规定这部分内容。]了妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者以及农村劳动者这些人群的公平就业问题:“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利”;“用人单位招用人员时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”;“用人单位招用人员时,不得歧视残疾人”;“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制”。针对乙肝病毒携带者就业受到歧视的问题,《就业促进法》特别规定,“用人单位招用人员时,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”《就业服务与就业管理规定》进一步明确,用人单位招用人员,除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准,用人单位在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。[参见《就业服务与就业管理规定》第68条。]

3.规定了各级政府、用人单位以及职业中介机构对公平就业的责任。

(四)其他立法有关反就业和职业歧视的规定

《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《教育法》、《民族区域自治法》等法律中有涉及反就业和职业歧视的条文。除此之外,还有一些行政法规、部门规章和地方性法规定中,也有涉及户籍、就业和劳动力管理、社会保障、公务员体检等方面反就业和职业歧视的规定。

四、就业和职业歧视的基本种类

(一)直接歧视和间接歧视

法律上的“平等”包含两层含义:表层的含义是法律在文字上的平等,更深层的含义则是法律在效果上的平等。雇佣政策也是如此。如果明确规定某些工种不雇佣有色人种,那么这种规定就构成了明显(explicit)或直接(direct)歧视,有时也被称为“法律上的歧视”。如果有的工种可能并不明确排除有色人种,而是要求高学历或通过某种测验;虽然学历或测验都在表面上和种族等因素无关,但是实际上可能会影响某些种族或群体的就业机会或待遇,因而可能构成隐含(implied)或间接(indirect)歧视,有时也被称为“事实上的歧视”。法律规范或私人雇佣行为可能在3个层面上违反平等原则。首先,法律规范或雇佣行为通过文字等方式明显表达了对不同人群的歧视。这类行为构成了明显歧视,在表面上就不符合平等原则。其次,法律规范或雇佣行为虽然在表面上平等,但对不同类别的人群隐含着歧视目的或歧视效果。这类行为构成了隐含歧视。最后,虽然法律规范或雇佣政策在内容上本身没有问题,但在实施与适用过程中出现了歧视现象,因而和隐含歧视同样构成了“事实上的歧视”。对于第二种歧视,虽然法律或政策在表面上是平等的,但在“骨子里”是歧视的,因而更难发现和证明。

“事实歧视”又可能发生于两种情形。第一,法律或政策本身就带有歧视目的或必然产生歧视的效果。[例如在1886年的“华人洗衣店案”,美国旧金山规定在木头房屋经营的洗衣店都需要经过市政府的批准,而砖瓦房的洗衣店则不需要批准;如果木头房洗衣店全部或绝大多数都为华人拥有,而砖瓦房洗衣店基本上为非华裔经营者拥有,那么尽管这项法令表面上并不是针对华裔的,但实际上可能具有歧视华人的目的,至少其对种族的影响极不均衡,因而可能产生了歧视效果。这时,法律就构成了“隐含歧视”。]第二,法令本身并不带有歧视,但在适用过程中发生了歧视。[例如同样上述华人洗衣店的案件中,法令规定的木头房洗衣店不但适用于华裔,同时也适用于非华裔经营者,那么法令可被认为不是针对华人的;但在市政府的批准过程中,绝大多数华裔都遭到拒绝,而多数非华裔都获得批准,那么市政府必须为这种差别提供理由,否则也构成了“事实歧视”。马修斯法官(J.Matthews)的法院意见指出:“法律本身可能在表面上公正无偏;但如果它被公共权力不公正地加以运用与实施,因而在实际上非法歧视了处境类似的个人权利,那么宪法仍然禁止法律对平等正义的剥夺。”]

(二)基于先天因素的歧视和基于后天因素的歧视

种族、宗教、性别、户籍、健康、年龄、地域、身体等歧视属于基于先天因素的歧视,而语言、学历、履历、经验、婚姻等的歧视属于基于后天因素的歧视。[随着经济和社会的不断发展,不限于我们在此所列举的类型,新的歧视类型逐渐呈现,这给我们维护劳动者的平等就业权提出了更大的挑战,我们的反就业和职业歧视之路将很漫长。]

1.种族歧视

导致种族歧视的原因并不是一个人的特点,而是其他人对他或她的文化、社会或身体差异,例如肤色的感觉。在劳动世界中,“种族歧视”系指基于宗教或文化特点,或甚至民族血统的语言社区或少数民族成员的特征,对其发展任意造成障碍。少数民族、土著和部落人口、“有色”人种和移民工人是就业和职业中种族歧视的共同受害者,他们“低等”和“恶心”的形象使对他们的歧视合法化。[《工作中的平等时代》,第27页。]

2.宗教歧视

就业和职业中的宗教歧视问题的提出往往是由没有宗教自由或者不容忍一种特定信仰,或不同的信仰,或表明无宗教信仰的人提出的。就业中基于宗教理由受到不公平待遇的例子有:同事或管理人员对宗教少数团体成员的无理行为,不尊重或忽视宗教习惯、强制要求在宗教日/节日工作、在招聘和晋升中的偏见、不尊重着装限制。[例如,实施公约和建议书专家委员会认为,在土耳其,要求公务员和学生上班或上学时不包头部是歧视性的,这一规定必定对穆斯林妇女造成更大的影响,可能由于她们的宗教信仰,削弱或完全排除她们平等进入就业的权利。]

3.性别歧视

妇女在就业过程遇到的歧视问题越来越多,歧视的种类也是越来越奇特。[妇女就业的容貌歧视,我们经常看到招聘广告上有这样的内容:“销售代表,女,身高162cm,五官端正,仪表端庄,气质好”。容貌要求一般对女性的要求多于男性。而且较多集中在礼仪迎宾或前台接待员,餐饮服务人员,文秘以及销售人员这四类职位。周伟等著:《中国的劳动就业歧视:法律与现实》,法律出版社2006年版,第30~32页。]对于女性的容貌要求,是否与执行该项工作有关,或是否构成衡量求职者工作能力的一个标准,是判断容貌要求是否合理,是否构成容貌歧视的关键。但是由于对容貌的要求往往是人的某种心理感受,因此对女性的容貌歧视往往以隐性歧视[用人单位碍于国家有关法律的规定,在招聘时不明确提出容貌方面的限制,但实际上却进行限制。]的方式出现,为女性就业平等权的保障产生了一定的困难。1995年在北京召开了世界妇女大会,在大会通过的行动纲领中,强调了男女就业平等的重要性,如“消除职业隔离和所有形式的就业歧视”。

(1)职业隔离。职业隔离是考察性别歧视的一种重要方法。男女在不同经济部门工作和在同一职业中担任不同的职务。例如,卡车司机多为男性,制衣工和家庭工多为女性,这是一种横向隔离。而在同一职业中,女性构成大部分的生产工人,男性通常在生产监督方面占主导地位,纵向隔离。女性职业一般工资低、地位低,升迁机会少。近年来,虽然增加了女性在行政和管理层中的份额,但是其职业发展路径的性质通常阻碍了她们晋升到高层。在低层管理中的妇女多数被安排在非战略性的部门、人事或行政部门,而不是在向高层发展的专业和管理岗位。妇女很少在生产开发和公司财务部门工作。这些妇女最初进入的劣势往往使她们被排除在正式和非正式的网络之外,而这些网络对于在企业内部升迁是必不可少的。参与决策证明是性别平等最受抵制的领域之一。在多数国家,服务业为男女都提供了大量的就业机会,妇女在服务业中占有更高的比重,在有些国家高出男性20%,甚至30%以上。妇女主要从事零售、餐饮、旅馆服务,特别是传统上与其性别角色联系在一起的社区、社会和人员服务。家庭服务也几乎完全由女性从事,在卫生、教育和社会服务方面妇女也占较高的比例。但另一方面,工资较高的服务业工作——金融服务、房地产、商务服务和公共行政管理——仍由男人统治。与信息和通信技术有关的新职业的出现,似乎被认为将为妇女提供平等待遇和机会,因此这些新职业对诸如身体力量等方面的要求较少,然而性别歧视的偏见仍将顽固地存在,新的工作机会同样需要辅以对妇女的政策支持。

(2)报酬歧视。如果确定工资的主要基础不是要从事工作的内容,而是从事工作的人的性别、肤色或者其他个人属性就会产生报酬方面的歧视。

(3)家庭岗位。家庭岗位是指负有照顾直系家庭成员的责任的岗位。在相同或无重大分别的情况下,任何人给予具有家庭岗位或某家庭岗位的人的待遇,差于他给予并无家庭岗位或相同家庭岗位的人的待遇。即构成对家庭岗位人的直接歧视。用人单位拒绝招收已婚妇女即为对家庭岗位的直接歧视。如2003年中央国家机关招考公务员中有很多职位要求报考者为未婚。当某项要求或条件表面上看似不带歧视,而事实上对具有家庭岗位或某家庭岗位的人有不公平的影响时,便属于间接歧视。[如果一家公司只聘用可以不定时工作的支援,则很多富有照顾幼儿责任的人很可能未能符合这项工作的要求。如果没有合理的理由支持有关要求或条件,该项要求或条件便可能构成间接歧视。]

4.残疾歧视

残疾歧视并不简单表述一种健康状况,它与社会弱势和限制一起,构成一个广泛和不固定的类别。残疾人总体接受教育水平低于正常人水平,残疾人就业能力整体低于正常人。处于这种状态下的残疾人,社会、企业、公众甚至残疾人整体上对残疾人就业都呈现为一种歧视态度,对残疾的歧视形式主要表现为:[周伟等著:《中国的劳动就业歧视:法律与现实》,法律出版社2006年版,第133~148页。]

(1)最常见的歧视形式是拒绝残疾人的工作机会或者拒绝他们发挥能力和潜力的机会,有工作能力的残疾人或者找不到工作,或者难以找到与其工作能力相匹配的工作。残疾人失业率在许多发展中国家高达约80%或更高。

(2)绝大多数残疾人通常集中在进入门槛低的职业和产业,或者保留性的岗位中。[例如在巴西和哥斯达黎加,他们在正规市场得到工作的机会微乎其微,最通常的选择是在农业和服务业中的非正规的小型家庭单位中工作。在巴西无残疾工人的平均收入比残疾工人高45.8%,在哥斯达黎加高11.5%。]