2.经济体制改革以后社会保险立法概况
1986年为了给国有企业改革提供配套措施，国务院颁布了《国有企业实行劳动合同制暂行规定》，有人把它称作是中国社会保障制度由传统型向现代型转变的标志性制度。[冯兰瑞：《中国社会保障制度重构》，经济科学出版社1997年版，第114页。]之后又颁布了《国营企业职工待业保险暂行规定》（1986，已废止）、《女职工劳动保护条例》、《关于企业职工养老保险制度改革的决定》（1991）、《国有企业职工待业保险规定》（1993，已废止）、《劳动法》（1994）、《关于职工医疗制度改革的试点意见》（1994）、《企业职工生育保险试行办法》（1994）、关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（1997）、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（1998）、《失业保险条例》（1999）、《社会保险费征缴暂行条例》（1999）、《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（1999年）、《关于继续做好确保国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作的通知》（2000年）、《关于切实做好企业离退休人员基本养老金按照足额发放和国有企业下岗职工基本生活保障工作的通知》（2000年）等一系列法规。在整个改革中，养老保险和医疗保险是改革的重点，在我国建立社会主义市场经济和法治国家的目标下和过程中，与之相适应的由国家、单位或企业、个人三方共同承担责任的现代社会保障制度正在逐步取代传统的由国家和企业包办的社会保障制度。
（三）社会保险立法的发展趋势
目前，国务院虽然已制定《失业保险条例》、《工伤保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》，但这种各项社会保险分别通过单项法规或政策进行规范，缺乏综合性统一法律；社会保险强制性偏弱，一些用人单位拒不参加法定社保，或长期拖欠保费；城乡之间，地区之间，机关、事业单位、企业之间社保制度缺乏衔接，制约了劳动力合理流动。《社会保险法》（草案）在2007年12月23日提交第十一届全国人大常委会第31次会议审议。草案确立了中国社会保险制度的基本法律框架，重点对社会保险的原则、各险种的覆盖范围、社会保险待遇项目和享受条件、社会保险经办机构、社会保险基金监督等内容作了规范。草案规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得必要的物质帮助。
1.明确了我国社会保险制度的基本方针。“广覆盖、保基本、多层次、可持续”，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。
2.草案明确了社会保险法的覆盖范围。鉴于我国在相当长时间内仍然存在城乡二元经济差异的情况，同时考虑到就业形式、劳动关系的复杂多样性，草案对社会保险的各险种及其适用作了分类规范。
（1）中华人民共和国境内的单位和个人依法缴纳社会保险费；个人依法享受社会保险待遇。基本养老保险、失业保险适用于除公务员之外的所有单位全日制从业人员；基本医疗保险适用于所有单位的从业人员；工伤保险、生育保险适用于除公务员之外的所有从业人员，但个人不缴费。
（2）土地已被全部征用且未就业的农村居民可以参加城镇居民基本医疗保险，其应当缴纳的社会保险费从征地安置补助费中支付，不足部分由当地人民政府从国有土地有偿使用收入中支出。
（3）进城务工的农村居民按照国家有关规定参加社会保险。
（4）考虑到城镇居民、农村居民的社会保险正处于试点阶段的实际情况，草案规定，国家逐步建立和完善城镇居民基本医疗保险、农村养老保险和新型农村合作医疗制度，具体办法由国务院规定。
（5）草案规定，公务员和参照公务员法管理的人员的社会保险，由国务院规定。军人社会保险另行规定。
3.逐步提高保险基金的统筹层次。社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。我国社会保险各险种的基金统筹层次，目前大多为市县一级，这种较低层次的统筹影响了统筹效果的发挥和劳动力的跨地区流动。[截至2006年底，全国只有北京、吉林、新疆等13个省区实现了养老保险基金的省级统筹，辽宁、广西等7个省区和新疆生产建设兵团以市级统筹为主，其他省份仍以县级统筹为主。]因此草案规定，“基本养老保险基金实行省级统筹。其他社会保险基金实行省级统筹的时间、步骤，由国务院规定”，以应对即将到来的老龄化危机。
4.社会保险经办机构。统筹地区设立社会保险经办机构。社会保险经办机构根据工作需要，经所在地的社会保险行政部门和机构编制管理机关批准，可以在本统筹地区设立分支机构，在社区、街道、乡镇设立工作站点，形成社会保险服务网络。社会保险经办机构应当有健全的业务、财务、安全和风险管理制度。单位和个人可以向社会保险经办机构查询、核对其缴费和领取社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。社会保险经办机构应当定期向社会公布社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况。财政部门、审计机关要对社会保险基金收支和管理实施监督。统筹地区可以成立由参加社会保险的单位代表、个人代表，以及工会代表、法律专家、精算专家等组成的社会保险监督委员会，对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行社会监督，对社会保险工作提出咨询意见。
5.社会保险基金监督。由社会保险行政部门负责对单位、个人遵守社会保险法律、法规情况及社会保险基金的收支、管理情况进行监督检查。草案指出，社会保险行政部门要定期向社会公布社会保险基金检查结果。社会保险统筹地区可以成立由参保单位代表、个人代表、工会代表、相关专家等组成的社会保险监督委员会，对社会保险基金进行社会监督，对社会保险工作提出咨询意见。
6.法律责任。草案对不办理社会保险登记、不依照法律规定缴纳社会保险费的单位以及骗取社会保险基金支出和待遇的行为，规定了严格的法律责任。
（1）单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对单位处应缴社会保险费数额1倍以上3倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000元以下的罚款。
（2）“单位逾期不缴纳或者未补足应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构经其主管部门同意，可以书面通知其开户银行在其账户中划扣社会保险费。”“单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该单位提供担保，签订延期缴费协议。”“单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构了解参加社会保险单位的账户账号。银行和其他金融机构应当在单位、个人的账户中记载其社会保险登记证件号码、社会保障号码。单位不按期缴纳或者少缴社会保险费的，由社会保险费征收机构的主管部门责令限期补缴欠缴数额，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额2倍以上5倍以下的罚款。
（3）骗取社会保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；属于社会保险定点服务机构的，取消定点资格；直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的，吊销其执业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（四）社会保险的基本原则
1.社会保险与经济发展水平相适应原则
《劳动法》第71条规定：“社会保险水平应当与社会经济发展水平和社会承受能力相使应。”不仅要考虑保障劳动者基本生活的需要，而且应充分考虑我国的国情国力，使社会保险水平在保证实现其基本目标的前提下，随着我国经济的不断发展，逐步提高并建立与经济发展水平相协调的社会保险联动机制。
2.社会保险立法一体化原则
一方面我国《劳动法》实行保险基金社会统筹，建立起统一的社会保险基金制度；另一方面将社会保险的对象，扩大到凡是建立了劳动关系的劳动主体的范围之内，并形成覆盖面宽的平等的社会保险主体体系。
3.建立起多层次的社会保险制度原则
长期以来，我国社会保险层次单一，企业职工因年老丧失劳动能力后或其他原因丧失劳动能力时，只能从企业这个单一渠道领取法定的社会保险待遇。除此之外，没有其他经济来源，以致在许多情况下生活得不到保障，如遇企业亏损或发生经济困难，劳动者的生活更无法得到保障。因此国家鼓励建立多层次的社会保险制度，包括：
第一，以社会保险基金为主渠道的社会保险。[《劳动法》第72条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。]这是最基本的一个层次的社会保险，通常由国家立法强制实施，并由国家、用人单位和劳动者个人三方出资负担。但是生育保险、工伤保险属于例外。
第二，用人单位补充保险。[《劳动法》第75条第1款：国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。]补充保险，是以提高保险待遇，或者在特殊情况下，不致使保险待遇水平降低而设立的社会保险措施。它由国家倡导，并由用人单位建立并负担费用。目前，用人单位的补充保险制度实行自愿原则，由用人单位根据自身情况决定是否建立。《劳动法》第75条第2款规定：“国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。”
第三，储蓄性保险。[《劳动法》第75条第2款：国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。]即由劳动者个人以储蓄方式，预防发生苦难时生活需要所采取的措施。《劳动法》第75条第2款规定：“国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险。”
（五）社会保险费的筹集与分担
社会保险费从总体上讲是来源于整个社会，具体说是由用人单位、劳动者和国家三方合理负担的。在我国目前实行的养老、失业、工伤、医疗保险和生育五项保险中，养老保险和医疗保险实行社会统筹和个人账户相结合，失业保险要求企业和职工都缴费，这三项最重要的社会保险项目是国家、用人单位和劳动者三方负担，工伤和生育两项保险劳动者个人不缴纳社会保险费。
社会保险费的筹集由主管社会保险业务的部门负责办理，筹集方式有四种：（1）由用人单位将应缴纳的保险费和代扣劳动者的保险费，统一向国家税务局缴纳，构成国家财政的一种特别基金，由有关部门管理使用。（2）多数国家的大部分险种由用人单位将应交的保险费和代扣劳动者的保险费，统一上缴其所属的地方各级社会保险部门，并由各级社会保险部门统一管理和使用。（3）委托银行或合作社代收社会保险费。（4）由各级社会保险部门、工会联合会、劳动和公共卫生部、福利部门和各级财政部门征收、管理和使用社会保险费。[黎建飞编著：《劳动与社会保障法》，中国人民大学出版社2003年版，第363页。]
二、养老保险制度
（一）养老保险的概念
养老保险（老年保险），是指预防劳动者因年老力衰不能再从事劳动和中断劳动收入时，可享受退休金，以确保其基本生活的保险制度。劳动者在达到法定退休年龄退休，并从事某种劳动达到法定年限，可从政府和社会得到一定的经济补偿、物质帮助和服务。我国养老保险实行社会统筹与个人账户相结合的模式，通过建立养老保险基金，保障劳动者退休后的基本生活。养老保险具有以下特征：
1.劳动者享受养老保险需具备法定条件。劳动者需达到法定老年年龄，并且从事某种劳动达到法定年限，或者有些国家规定劳动者还必须交纳养老保险费达到一定年限，例如德国法律要求领取保险必须缴满5年保险费。各国因劳动力资源状况、社会经济发展状况、劳动者体质状况不同，劳动者领取养老金的退休年龄规定不同，并且将劳动者的工龄、身体条件以及劳动条件等作为界定退休年龄的补充条件。
2.劳动者被依法解除法定劳动义务是享受养老保险的事实前提。[黎建飞编著：《劳动与社会保障法》，中国人民大学出版社2003年版。]
3.养老保险是适用范围最为广泛的社会保险项目。因此养老保险必须尽可能地将所有劳动者纳入其范围内，这已成为各国养老保险制度发展的一项原则。[韩君玲著：《劳动与社会保障法简明教程》，商务印书馆2005年版。]