书城法律法理学
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第14章 法的创制

法的运行论

第一节 立法的指导思想和基本原则

一、立法的指导思想和基本原则概述

立法是国家政治生活的基本内容之一,是国家意识形态的规范化、成文化表述过程;是统治阶级意志的集中体现。所以,立法工作必定要在一定的指导思想之下展开,并遵循一系列立法的基本原则。

立法的指导思想是立法主体开展立法活动的根本依据,为立法方向、立法性质和立法内容提供理论指南。它反映了立法者根据什么思想、理论立法和立什么样的法,是一国基本意识形态和执政者法的意识在立法上的集中体现。立法的指导思想具有以下两个特征:①为立法活动提供理论基础;②在不同国家和不同历史阶段表现出差异性。

立法的基本原则是立法者在立法过程中需遵循的准则。立法的基本原则是立法指导思想在立法实践中的具体体现,立法的指导思想往往具有高度的抽象性,若要成为一套可操作性的标准,还需要具体化为一系列立法的基本原则。同时,立法不仅是一项政治活动,也是一项科学活动,所以它也要反映立法的客观要求和普遍规律。因此,立法的基本原则是政治性和科学性的统一。立法的基本原则具有以下两个特征:①一定的可操作性;②一定的普遍性。

立法的指导思想和立法的基本原则既有区别又紧密相连。首先,立法的指导思想是立法活动的根本依据,具有很强的政治性和宣言性,不具操作性;立法的基本原则是立法活动的具体标准,具有一定程度的科学性和很大范围的共同性,并具有实践的可操作性。其次,立法的指导思想是抽象化、观念化的思想指南;立法的基本原则是具体化、规范化的行动准则。再次,立法的指导思想和立法的基本原则在一定程度上是上位概念和下位概念的关系,立法的指导思想是立法的基本原则的合理性依据,在一定程度上确定了立法的基本原则,而立法的基本原则体现了立法的指导思想,是其逻辑上必然可推知的结果。

立法的指导思想和立法的基本原则对立法活动来说是不可或缺的。第一,立法者需要在某种思想理论的指导下以保证其所创制的法律符合国家意识形态,体现统治阶级的意志。第二,在立法活动中坚持和遵循某种立法的指导思想和立法的基本原则能够使法律体现出统一的主旨和精神。

二、立法的指导思想

立法的指导思想有两个层次:第一,总的指导思想,即同一性质的国家政权基于其国家意识形态在不同历史时期的立法活动中都要坚持的根本指导思想。第二,阶段指导思想,即同一性质的国家政权在不同的历史条件下所要坚持的指导思想。比如,人人生而平等是美国立法总的指导思想,但从南北战争结束到二十世纪五十年代,“平等但隔离”是其立法的阶段指导思想,有色人种由于种族隔离政策使其在事实上并不平等,而二十世纪五十年代之后,随着该原则被逐渐推翻,真正意义上的人人平等开始成为美国立法的阶段指导思想。再比如,古代中国,几乎每个朝代的立法者都秉着“刑兴世用轻典,刑平世用中典,治乱世用重典”的理论在不同的历史时期,施以不同的立法指导思想。

《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第3条规定,“立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。”这一条明确、完整地阐述了我国社会主义立法的指导思想,即坚持“一个中心、两个基本点”:以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放。

根据宪法总纲,我国现正处于社会主义初级阶段,国家的根本任务是根据建设有中国特色的社会主义理论,集中力量进行社会主义现代化建设。坚持“一个中心、两个基本点”,既是我国社会主义初级阶段的基本路线和基本国策,也是现阶段立法的指导思想。立法应根据这一路线和国策,围绕建设富强、民主、法治和文明的社会主义现代化目标,明确什么是社会主义初级阶段有中国特色社会主义的经济、政治和文化,以及立法应当怎样服务于建设这样的经济、政治和文化。

建设有中国特色的社会主义经济,就是在社会主义条件下发展市场经济,不断解放和发展生产力。立法应当坚持和完善以社会主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度;坚持和完善社会主义市场经济体制,通过法律法规的立、改、废来维持市场秩序、推动经济发展;坚持和完善对外开放,积极参与国际经济合作和竞争在经济全球化和中国加入世贸组织的大背景下,应抓紧修改、完善一些涉外法律法规。

建设有中国特色社会主义的政治,就是在中国共产党的领导下,在人民当家作主的基础上,依法治国,发展社会主义民主政治。在我国,立法是将人民意志上升为国家意志的活动,在这一过程中,必须坚持党的领导、发展民主、弘扬法治。立法还应推动政治生活的民主化、法制化,为依法治国,建设社会主义法治国家提供法律保障。

建设有中国特色社会主义的文化,就是以马克思主义为指导,以培育有理想、有道德、有文化、有纪律的公民为目标,发展面向现代化、面向世界、面向未来的,民族的、科学的、大众的社会主义文化。这就要求立法要坚持以马列主义毛泽东思想邓小平理论为指导,继承、发扬本民族优秀的传统思想文化,借鉴国外先进的法律传统和法律文化,发挥立法在社会主义精神文明建设中的积极作用。

三、立法的基本原则

立法的基本原则是贯穿于整个立法活动始终的行为准则或准绳,它体现了立法活动自身的客观规律,同时也是立法指导思想的规范化和具体化。我国《立法法》规定,“立法应当遵循宪法的基本原则”;“立法应当依照法定权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严”;“立法应当体现人民意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动”;“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。根据《立法法》的条文规定,并结合已有的立法理论进行分析概括,可将立法的基本原则提炼为如下三条:法治原则、民主原则及科学原则。

(—)法治原则

法治是现代国家普遍认可的一种理想的治国方略、一种民主的法制模式。建设社会主义法治国家的逻辑起点,是“有法可依”——建设完备的社会主义法律体系。立法是国家和社会生活实现法治化的前提和基础,立法的目的是为社会主义法治国家提供制度性的法律保障,但立法自身也需要实行法治化,坚持法治原则。

立法的法治原则要求一切立法活动都必须以宪法和法律为依据,符合宪法的要求与精神;立法活动必须在法定的权限范围内进行,立法主体、立法内容、立法权限都必须有依据;立法必须遵守法定的立法程序。具体讲,立法的法治原则可以进一步分化为三条下位原则:立法的合宪性原则;立法的法定性原则;立法的程序性原则。

立法的合宪性原则是指立法的精神、立法过程和立法内容都必须以宪法为依据,不得有与宪法相抵触之处。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。宪法的最高法律效力主要包括两个方面:①宪法是制定普通法律的依据,任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背;②宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。宪法的最高法律效力同样对立法活动具有约束力,一切国家机关的立法活动都必须以宪法为准绳。凡是同宪法相违背的立法,不但不能具有法律效力,而且应当受到追究。

立法的法定性原则,是指立法权的取得和行使都应当遵循法律尤其是《立法法》的规定,立法活动的各个环节都应当依法运行。《立法法》作为规范立法活动的专门性法律,对立法权限划分、立法主体设置、立法运作过程、立法与政府、司法,以及中央立法与地方立法之间的关系等问题,都作了明确的规定。国家权力机关和行政机关、中央和地方的各级立法,都必须严格遵守《立法法》的相关规定。

立法的程序性原则,是指立法活动必须遵循相应的立法程序,不得违反立法的程序性规定进行任意立法。立法程序是指有权的国家机关,在制定、认可、修改和废止规范性法律文件的活动中,所必须遵循或履行的法定时间和空间上的步骤和方式。立法是体现国家职能和作用的必要手段和具体形式,是一项严肃的基本政治活动,必须以法律的形式对其活动过程进行规范。另外,严格遵守法定的立法程序,也是提高立法质量和立法权威性的保证。

(二)民主原则

立法的民主原则,是由我国社会主义制度的本质要求所决定的。我国宪法规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”社会主义立法必须认真贯彻民主原则,真实反映广大人民的意志和要求,切实保障最大多数人的根本利益。立法的民主原则,是指立法主体具有广泛代表性,立法权从根本上讲属于人民、来源于人民;立法内容应当体现人民的意志和要求,确认和保障人民利益;立法过程和立法程序应具有开放性、透明性,应当通过法律规定,保障人民能够通过各种渠道参与立法活动。立法的民主原则包括以下两条具体原则:①立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则;②群众路线和专门机关工作相结合,民主与集中相结合的原则。

1.立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则

立法活动坚持立足全局、统筹兼顾、适当安排原则,是社会主义民主的本质要求,也是保证立法活动的社会主义方向和性质的一项重要原则。

立法是国家用来协调社会关系,解决社会矛盾,维护社会和国家安定的重要手段。我国正处于改革开放、新旧体制转换的变革时期,各种社会关系比较复杂、利益矛盾比较突出。有阶级之间的矛盾,有阶层和利益集团之间的矛盾,也有不同社会群体、职业、行业、地区、种族之间的矛盾,这些矛盾就其性质来讲,大多数是在人民根本利益一致的基础上的矛盾。这就决定了立法活动必须立足全局,以保证最大多数人的最大利益为工作出发点。

社会主义立法就其本质来讲,是工人阶级领导的广大人民利益和意志的体现。这就决定了立法不能以少数人的利益和意志来冲击、取代最大多数人的最大利益和意志。不能只顾本位利益、个人利益而损害国家利益和人民利益。立法的一条原则应该是从社会主义现代化建设事业的大局出发,把全国看成“一盘棋”。要做到统筹兼顾,适当安排,兼顾国家、集体和个人三方面的利益。目前我国立法中存在的一个问题是部门本位主义和地方保护主义,一些部门立法和地方立法明显只从本系统、本地区的利益出发制定规范性法律文件,导致利益格局失衡、立法质量下降,直接损害了立法活动的形象和广大人民群众的利益。因此,必须强调立法的立足全局、统筹兼顾、适当安排原则。

2.群众路线和专门机关工作相结合的原则

立法是一项专业性高、技术性强的活动,需要由专门机关负责,依照法定的立法程序,运用特殊的知识、方法、语言和技巧来进行立法。立法同时也是将广大人民的意志提升为国家意志的政治活动,因此必须发扬社会主义民主,听取广大人民群众的意见,贯彻群众路线和专门机关工作相结合的原则。

民主既是一种国家制度,也是一种工作方法。民主方法在立法活动中的直接体现,就是坚持群众路线。坚持群众路线就要求立法主体在立法程序的各个阶段开辟群众参与的渠道,接受群众的监督。具体讲,在立法议案的提出中要扩大人民代表的权限;在立法起草阶段通过多种形式向社会征求意见;在法律草案的审议中要充分展开辩论;在法律草案的通过阶段要创造条件,让参与者能毫无顾虑地表达自己的真实意愿。总之,要广开言路、集思广益,认真听取人民群众的意见。

在坚持群众路线的同时,也要发挥专门机关的作用。在立法过程中发扬民主不等于群众立法。对收集上来的各种意见,需要立法机关进行反复的比较、论证、协调,做到去伪存真、综合平衡。另外,立法活动的专门性和技术性也要求由专门的立法机关来负责开展工作。因此,在立法过程中应遵循群众路线和专门机关工作相结合的原则,在发扬民主的基础上发挥专门机关的作用,提高立法的民主性和立法质量。

(三)科学原则

立法应当是一项科学活动。现代意义上的立法,是法治化、民主化和科学化的统一。立法的科学原则,是指立法应当实事求是,尊重社会的客观情况和实际国情,根据客观需要开展立法活动。在保持法的稳定性的同时,及时进行法的立、改、废,立法应遵循原则性和灵活性相结合的原则,在总结本国实践经验的基础上借鉴国外的成功经验,并适当地开展超前立法。

立法活动是否科学合理,直接关系到法制建设的成败问题。坚持立法的科学原则,有助于提高立法质量,克服立法活动中的盲目性、随意性和主观性,也有利于避免和减少立法上的失误,提高立法效益。贯彻立法的科学原则需要一些前提性条件,如立法观念的现代化、立法体制的合理化,以及成熟的立法技术。在立法实践中,还应遵循以下几条具体原则。

1.实事求是,一切从实际出发的原则

实事求是,一切从实际出发的原则,是辩证唯物主义思想路线对立法活动的客观要求,也是维护和贯彻立法科学原则的保障。

实事求是,一切从实际出发的原则,是无产阶级世界观的集中体现,也是马列主义毛泽东思想邓小平理论的精髓。坚持实事求是原则,是唯物主义者的根本立场,也是社会主义立法的一条具体原则。马克思曾经指出:“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”,“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在发明法律,而仅仅是在发现法律。”就立法自身来讲,立法必须反映实际的社会状况和社会需要,而不能单凭立法者的主观意志进行立法。

在立法工作中贯彻实事求是、一切从实际出发的原则,应当把握住以下几点要求:首先,立法工作必须立足于我国的国情,立足于社会主义初级阶段的基本现实;其次,立法工作必须从社会主义建设和改革开放的需要和可能性出发;再次,前期的调查研究是正确立法的基础。在立法中为了真正做到实事求是,立法者必须具有严肃的科学态度和认真的求实精神,做好扎实的调查研究工作。

2.在保持法的稳定性、连续性的同时,及时进行立、改、废的原则

“法律必须稳定,但又不能一成不变。”法的稳定性,是指法律法规一经制定和实施,就应当在一定时期、一定范围内保持相对稳定性,决不能朝令夕改,破坏法的严肃性和权威性。立法不能因为领导人的改变而改变,不能因为领导人看法和注意力的改变而改变。法的连续性,是指在制定新法或修改、补充旧法时,应注意保持新法或经修改后的法律与原有法律之间的承继关系。立法的连续性包括以下两点要求:首先,制定新法时,应以旧法为基础,新旧法律法规应当在立法精神、立法原则和立法内容等方面保持一定的衔接关系;其次,在新法尚未制定或公布实施以前,原有法律法规的效力不应随意中止或废弃。

不过,法的稳定性和连续性是相对的而不是绝对的。世界上不存在永远不变的法律,社会关系在变化,人的认识在发展,所以,作为人们用来调整社会关系的法律当然会有变化。当某项法律所调整的社会关系发生了比较大的变化或者根本性的改变,如果不对它进行修改或者予以废除,就会同社会的客观需要、立法的精神和原则相违背。当社会的不断发展和进步,带来各种各样的新情况、新问题,需要新的法律手段或者法律规范予以解决时,立法也不能死守着现行法律制度而无所作为。这就决定了法的稳定性、连续性只是相对的,当社会关系出现变化、新的社会问题开始出现时,立法机关应及时地开展立、改、废等立法活动。

3.原则性和灵活性相结合的原则

立法的原则性,是指在立法工作中必须坚持和贯彻社会主义立法的性质、方向、根本任务、价值目标,以及立法的指导思想和基本原则。立法的灵活性,是指在基本坚持以上原则的前提下,允许立法机关在一定范围和程度上作灵活的、变通性的规定,在立法上允许留有余地。

坚持立法的原则性和灵活性相结合的原则,要把握以下几个要领:①原则性是首要的,起主导作用的。贯彻坚持了原则性,才能保证立法的根本方向和立法的性质;②灵活性是为原则性服务的。灵活性是在一定原则之下的灵活性,绝不能因为灵活性而牺牲原则性;③原则性和灵活性是相互制约、相辅相成的,不是对立的。原则性不能没有灵活性,否则难以实现,甚至成为僵化的教条;灵活性也不能脱离原则性,否则就会破坏法制的统一。在立法活动中,既要反对那种借口原则性而否定灵活性,又要反对只强调灵活性,而不顾原则性的做法。

4.总结实践经验和科学预见相结合的原则

立法是一项历史性、世界性的活动,通过反思、总结并吸取国内外立法的经验教训,有助于减少立法机关的工作失误,推动立法活动沿着正确的发展轨道前进。中外立法活动的历史表明,任何国家制定法律、尤其是成功的立法,首先是总结本国的、现实的实践经验,但同时也必须吸收、借鉴历史上的和外国的实践经验。

回顾新中国立法六十余年的变故与转折历程,可以发现立法在这一历史时期曾经遭受严重挫折,在长达二十多年的时间里呈现出极为落后的状态,而在最近二十多年则获得了极大的发展。在这一过程中,既隐含着诸多急需解决的症结和予以重视的教训,也蕴藏着大量值得今后立法工作借鉴的成功经验,需要我们及时加以反思、总结、吸取和推广。立法在总结本国实践经验的基础上,还应该吸取、借鉴外国的成功经验。前全国人大委员长乔石同志曾经指出,“制定社会主义市场经济方面的法律,对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发,也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验,吸收对中国有用的东西。”这种借鉴也是我国近二十年来立法工作的一个原则。

不过,对一项科学的立法活动来说,光靠总结实践经验是不够的。立法不应仅仅依照制定法律时的客观情况和已有经验为依据,还应在此基础上对社会进行预测,开展适当的超前立法。适当开展超前立法的理由是,社会发展是有规律的,而这种规律是可知的,这说明超前立法是可能的;法律不是施行于制定时的社会,而是施行于制定后的社会,所以法律应当为未来社会情势作一些准备,这说明超前立法是应该的。建立在科学预测基础上的超前立法,能够在一定程度上减少法律过于频繁的立、改、废活动,维护法的稳定性和权威性,并可以起到推进社会的作用。

第二节 立法程序和立法技术

一、立法程序和立法技术概述

所谓立法程序,是指有权的国家机关在认可、创制、修改和废止法律及其他各种规范性法律文件的过程中,所需遵循的法定步骤和方法。在法治社会中,拥有立法权的国家机关不能随意立法,立法活动不但应当注意权限划分、立法目的、立法质量等相关问题,还应遵循法定的立法程序。合理的立法程序,是制定良法的重要保障。一般来讲,立法程序主要包括四个步骤:一是法案的提出;二是法案的审议;三是法案的表决;四是法案的公布。

所谓立法技术,是指立法机关在立法过程中所运用的有关立法的知识、经验、方法、技巧和规则的总称。立法技术是人们在长期的立法实践活动中逐渐摸索和总结出来的立法方法和技能,它与立法的质量密切相关。按照立法活动的进程或前后顺序,可以将立法技术分为立法预测技术,立法规范技术,立法表达技术。

二、我国现行的立法程序

根据《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》及《中华人民共和国立法法》(简称《立法法》)的有关规定,我国的立法程序分以下几个基本步骤。

(—)法律议案的提出

法律议案的提出和初审,是指具有立法提案权的机关或人员向立法机关提出认可、制定、修改或废止某项法律的建议案,以及相关的立法机关对该法律建议案进行初步审查和讨论的立法性活动。

法律议案是议案的一种,它不同于一般的立法建议。法律议案是具有法定职权的机关和人员提出的、被列入会议议程的立法性建议和意见。法律议案一经提出,相关的立法机关必须对其进行审查和讨论。而非法定的人员或机关提出的立法建议或倡议,只有被具有立法提案权的机关或人员采纳并递交后,才能成为法律议案。法律议案也不同于法律草案,其内容可以比较原则、概括,甚至只提立法主旨和理由。法律议案可以附有法律草案。法律草案的内容比较具体、系统、完整,包括具体的法律条款和体例安排,它是提交立法机关审议的法律原型。

法律议案被提出后,相关的立法机关要根据会议议程的安排,对其进行审查和讨论。法律议案有可能获得通过,也可能被否决。通过的法律议案要根据法律案的内容及其他具体情况,做进一步的工作,如拟订相关的法律草案并将其列入议事日程等。在不同的国家,关于立法提案权的规定也不尽相同。

在我国,依据宪法和相关法律所规定的立法程序,下列组织和个人享有立法提案权。①在全国人民代表大会立法程序中享有立法提案权的组织和个人有:全国人民代表大会主席团;全国人民代表大会常务委员会;国务院;中央军事委员会;最高人民法院;最高人民检察院;全国人民代表大会各专门委员会;一个人大代表团;三十名以上人大代表。②在全国人民代表大会常务委员会立法程序中享有立法提案权的组织和个人有:常务委员会委员长会议;国务院;中央军事委员会;最高人民法院;最高人民检察院;全国人民代表大会各专门委员会;10人以上常务委员会组成人员。

(二)法律草案的审议

法律草案的审议,是指立法机关对于根据已被通过的法律议案而拟订的法律草案按照会议的安排正式进行审查和讨论。法律草案的审议,是保证立法质量的重要环节。

我国对法律草案的审议,一般经过两个阶段:一是由全国人大有关专门委员会进行审议,期间包括对法律草案的修改补充;二是立法机关全体会议的审议。对法律草案的审议,主要包括下列内容:①立法动机是否正确,立法目的是否明确;②立法条件是否完备,立法时机是否成熟;③立法规范的内容是否符合宪法的规定,法律条文的拟订是否体现了法治原则、民主原则和科学原则;④立法技术是否过关,法规有无混乱矛盾之处法律草案经审议后一般分以下四种处理结果:提交表决;修改后提交表决;搁置;否决。

根据《立法法》规定的立法程序,列入全国人民代表大会议程的法律草案,由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对法律草案进行统一审议,向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿。在必要时,主席团常务主席可以召开各代表团团长会议,就法律草案中的重大问题听取各代表团的审议意见,也可以就法律草案中的重大专门性问题,召集代表团推选的有关代表进行讨论,并将讨论情况和意见向主席团报告。法律草案修改稿经各代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿。

根据《立法法》规定的立法程序,列入全国人民代表大会常务委员会议程的法律草案,一般经三次常务委员会议审议后再交付表决。第一次审议法律草案,在全体会议上听取提案人的说明,由分组会议进行初步审议;第二次审议法律草案,在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报,由分组会议进一步审议;第三次审议法律草案,在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告,由分组会议对法律草案修改稿进行审议。各方意见比较一致的法律草案,也可以经一次或两次会议审议后即交付表决。

(三)法律草案的通过

法律草案的通过,是指立法机关对法律草案表示正式同意、使其成为法律的步骤。它是全部立法程序中最具决定意义的阶段。

就通过法律的形式来看,世界上多数国家规定,一般性的法律草案以获得出席立法会议的全体议员或代表的过半数同意票,即为通过。宪法草案或宪法修正草案,则要求获得出席立法会议的全体议员或代表的三分之二或五分之三以上的多数票,才可通过。

根据我国宪法的规定,宪法的修改由全国人民代表大会的全体代表三分之二以上的多数通过。立法法第22条和第40条规定,提交全国人民代表大会表决的法律草案表决稿,由全体代表的过半数通过;提交全国人民代表大会常务委员会表决的法律草案表决稿,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。在此应当注意的是,与世界上大多数国家不一样,我国强调全体代表和常委会全体组成人员的过半数通过,而不是出席会议的成员过半数通过。

通过法律草案的方式,一般分举手表决、投票表决等形式,其中宪法的修改采用投票方式表决。目前我国采用的是电子表决器方式。法律草案的表决结果由会议主持人当场宣布。

(四)法律的公布

法律的公布,是指立法机关或国家元首将获得通过的法律以法定形式向社会和公众发布,以便全社会遵照执行。它是立法的最后一道程序,也是法律生效的前提步骤。

法律获得通过后,应当以一定方式在一定的时间内予以公布。只有经正式公布的法律,才能产生法律效力,在社会生活中发挥作用。这既是一个法律常识,也是法治国家所必须遵循的一条法律原则。

在多数国家,公布法律的权力一般由立法机关或者国家元首行使。在某些国家元首负责公布法律的总统制国家,法律公布权是行政机关制约立法的一个重要手段,如美国。而在议会制国家中,国家元首一般没有权力拒绝公布法律,他们行使法律公布权只是按部就班地履行法定程序。在我国,公布法律的权力由国家主席行使。《宪法》第80条规定:“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,公布法律。”

在某些国家,对法律的公布还有专门的法律规定,要求有专门的公布方式和媒介。我国尚无这方面的法律规定,法律通常公布在国家机关的专门刊物和主要媒体上,如《全国人民代表大会常务委员会公报》、《国务院公报》、《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》、《检察日报》等。

三、立法技术

(—)立法预测技术

立法预测是指立法机关根据对将来社会关系的科学预见和判断,来把握和筹划立法的时机和立法内容的方法和技术。具体讲,就是立法机关通过调查、分析和总结目前的社会情势和社会发展趋势,了解已有的新情况、新问题,估计将碰到的新情况和新问题,并且认清这些情况和问题对法律提出怎样的要求,并在此基础上确定应该在什么时机立法以及立怎样的法。

立法预测的目的,是把握法律调整社会关系的客观需要,科学地预见法律的近期和长期的社会效果,预见法律调整形式和方法在未来社会中的变化,制定出反映社会发展的客观规律、符合社会发展需要的法律法规。立法预测有以下两方面的作用:①协调法制建设的步伐同社会发展的进程,使得立法工作能够及时跟上社会关系的新变化和新要求,立法预测不但能够帮助国家运用法律手段有效地解决各种复杂的社会问题,还能推动立法和法制工作的完善。②协调法律体系内部各法律部门的相互关系。各个法律部门所调整的社会关系会出现重叠、交叉等现象,新法和旧法也会存在不协调的现象,在开展立法以前对法律实施的效果和可能碰到的问题进行预测,就能提前发现一些在立法中可以避免的矛盾和抵触,使各个法律部门形成一个互相协调的统一体。

立法预测可分以下几个具体步骤:首先是明确立法预测目标,确定预测的内容、范围以及所要服务的对象;其次是确定立法预测时间,一般分长期、中期和短期预测,即十年以上、五年至十年、五年以内的社会发展走向以及立法趋势;再次是收集立法预测信息,即国家经济、政治、科技和文化发展的各种信息,掌握相关资料;最后是运用专门的立法预测方法,进行立法预测,并将预测的结果形成一个立法项目报告。

(二)立法规划技术

立法规划,又称立法计划,是指立法机关对需要完成的立法项目所进行的部署和安排。立法规划产生的社会背景,是立法工作不断向纵深发展的要求和立法实践内在规律的具体体现。制定立法规划的目的,是为了使立法工作有计划、有步骤、有组织地进行,从而使立法工作科学化、系统化。

已有立法实践和立法经验表明,立法规划具有如下优点或作用:①有助于突出立法重点,使立法活动更好地为改革开放和现代化建设服务;②有助于消除立法工作中的重复分散或遗漏现象,限制不必要的立法;③有助于各相关部门或单位有计划地参加立法活动,克服立法工作中的草率现象,提高立法质量;④有助于国家各级立法机关在立法工作中进行协调和配合,避免引起混乱;⑤有助于法学理论工作同立法实际工作紧密结合,提高法律法规的科学性;⑥有利于建立和完善具有中国特色的社会主义法律体系,有利于保持法律稳定性,并为法典编撰打下基础。

立法规划应遵循三条主要原则。首先是区别轻重缓急,坚持突出重点的原则。对立法条件比较成熟,又是当前急需填补的立法空白,应列入规划,抓紧起草;其次是根据需要和可能,坚持量力而行的原则。在编制立法规划的过程中,要把立法项目的数量控制得科学合理,而不能脱离实际、贪大求全;再次是统观全局,坚持法规的衔接配套和协调一致的原则。在规划立法时一定要有全局观念和发展观点,注意不同层次法律、法规、规章之间的衔接配套,及时进行法的立、改、废活动。

立法规划的具体方法与步骤如下:①明确立法规划所要实现的目标,以及所规划的立法项目的价值和意义;②收集、处理和分析相关的立法资料,仔细审查纳入规划的立法项目;③根据不同的情况和各方面的意见,制订可供选择的多种立法规划方案;④对备选的规划方案进行比较、分析,选择最优立法规划。

(三)立法表达技术

立法表达技术,是指以法律文件、法律规范和法律语言为工具,准确、完整的表述立法意志、立法政策,进而有效地传播和落实立法意志、立法政策的技能和方法。立法表达技术的运用成功与否,不但直接影响到立法的质量,也会作用到法律实施和法律解释等司法环节。为了使立法表达准确无误,符合立法本意并有利于法的实施,必须对立法表达技术进行认真的研究和总结。立法表达技术水平的高低与否,也是衡量一国立法工作和法治建设水平的重要标志。

立法表达技术大体分四类:规范性法律文件的外部形态和内部结构的选择技术;法律规范的结构和分类技术;规范性法律文件的规范化和系统化技术;概念运用和语言表达技术。

1.规范性法律文件的表达技术

规范性法律文件的表达技术,就是规范性法律文件的规范化。首先,法律文件名称的表达要统一、规范。不同的规范性法律文件应该有自己特有的名称,能清楚反映该项法律的基本内容。其次,法律文件的体例安排要统一、规范。法律文件在形式上一般分名称、序言、本文和附则四部分,在布局上分编、章、节、条、款、项、目等七个层次,这些内容要表述得风格划一、层次合理、清楚明了。

2.法律规范的表达技术

法律规范的表述要做到严谨、完整、概括和明确。法律规范具有严密的逻辑结构,这是它区别于习惯和道德规范的重要特征之一。一个完整的法律规范,一般包括假定、处理和法律后果三个部分,三者缺一不可。法律规范是针对行为设置的,目的是为人们的行为指示方向和提供标准,为执法机关的执法行为提供法律依据,因此它必须具有概括性、普适性和明确性,否则就会引起歧义和混乱。

3.立法语言的运用

立法语言有自己的特殊规定性,它是立法机关在制定法律的过程中,根据一定规则表述法律的语言。从立法技术的观点来看,立法语言的运用有以下几项要求或特点。

(1)准确明了

立法机关应当用清楚的、具体的、明白无误的语言制定法律规范和法律文件,所使用的概念要精确、表达要清晰。美国《统一和标准法案起草规则》在开篇就明确提出,一部好的法律的起草,要求是用语准确、简洁、清楚和通俗,法案中的词语应能清楚地表明该法的作用和目的。唯有准确的立法语言表达,才能便于人们遵照执行。

(2)严谨一致

表达法律文件和法律规范的立法语言在逻辑上要严密一致。法律文件从总体上看,相互间应保持协调一致的语言风格和条款结构安排。法律用语必须前后一致,不同的概念应该用不同的词汇来表达,同一个概念只能用一个词汇来表达。如果法律用语与日常生活中的含义不一致,就应尽可能明确指出这一用语具体的法律含义。

(3)简洁扼要

立法语言应尽可能地使用简明的语言来表达法律的内容,尽力避免冗长烦琐、重复累赘。立法的内容必须用最有限的句子和用语来表达,不要多次重复同一个内容或使用多余的词汇。法律条文力求简洁扼要,以便人们理解和掌握。

一、判断分析题

1.按立法权行使是否为同一类别机关,立法体制可分为一级立法体制和两级立法体制。()

2.据政体的不同,立法的主体可分为君主立法和议会立法。()

3.按法的创制和表达形式的不同,法可分为根本法和普通法。()

4.我国专门规定立法权限的法律是宪法。()

5.根据《立法法》,列入全国人大常委会议程的法律议案在表决前一般需要经过常委会会议审议的次数是3次。()

6.国务院制定的行政法规一般出现的名称有条例、办法、规定和裁定。()

7.制定地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和部门规章相抵触。()

8.立方活动只需遵守《立法法》的规定。()

9.由全国人民代表大会公布法律。()

10.立法实践中,表述法律规则时可省略下列的要素是假定。()

二、不定项选择题

1.根据《立法法》,只有法律可以规定的有()。

A.具体的民事制度

B.犯罪和刑罚

C.行政审批制度

D.行政许可制度

2.下列活动中属于广义立法活动的有()。

A.上海证券交易所制定的交易规则

B.中共中央颁布的文件

C.河南省人大颁布的地方性法规

D.重庆市人民政府颁布的行政条例

3.下列关于立法权表述正确的有()。

A.立法权包括废止法律的权力

B.立法权是国家权力体系中重要性仅次于行政权的权力

C.享有立法权是立法的前提

D.立法是行使立法权的过程和表现

4.我国《立法法》规定的立法原则有()。

A.遵循宪法的基本原则

B.依照法定的权限和程序

C.体现统治阶级意志

D.从实际出发,科学合理的规定权利与义务、权力与责任

5.法律草案审议的结果有()。

A.提付表决

B.搁置

C.颁布实施

D.发回重新制订草案

6.宪法草案的通过要求获得出席立法会议的全体议员或代表的()以上的比例。

A.三分之二

B.五分之三

C.二分之一

D.五分之四

7.亚里士多德认为法治应包含的含义为()。

A.制定良好的法律

B.法律得到普遍的服从

C.司法独立

D.建立良好的法律监督体系

8.根据《立法法》,下列公布法律法规的文本中,属于标准文本的有()。

A.《全国人大常委会公报》

B.《国务院公报》

C.《人民日报》

D.《人民法院报》

9.下列机关中有权向全国人大提出法律议案的有()。

A.最高人民法院

B.国务院

C.最高人民检察院

D.公安部

10.我国法律规定,法律草案的通过需经过全国人大或常委会以()的半数通过。

A.到会代表

B.出席代表

C.实到代表

D.全体代表

三、案例分析题

2002年年初,民法典起草正式开始,12月,《民法典草案(审议稿)》经人大常委会第一次审议后,作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界针对该草案的肯定性意见不多。这个民法典草案自然包含物权法部分。2002年12月,提交人大常委会进行了第一次审议。2004年8月3日,全国人大法律委员会又形成了《中华人民共和国物权法(草案)》修改稿。2004年10月15日,形成了委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法(草案)》。2005年6月26日,十届全国人大常委会16次会议第三次审议了物权法草案。2005年10月,草案四次审议稿进一步强调要将维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的国家基本经济制度作为立法目的和基本原则,同时又强调对国家、集体和私有财产平等保护的原则。2006年8月22日,草案五次审议,全国人大法律委员会建议原则规定:“建设用地使用集体所有的土地的,应当依照有关法律规定办理。”2006年10月22日,草案六次审议,全国人大法律委员会向十届全国人大常委会第23次会议汇报物权法草案的修改情况时表示,加大对国有资产的保护力度,切实防止国有资产流失,是巩固和发展公有制经济的重要内容。2006年12月24日:十届全国人大常委会25次会议第七次审议了物权法草案。2007年3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议通过物权法。

试分析我国《物权法》的制定过程是否符合法定要求