书城法律经济检查实务
19460000000020

第20章 证据概论(2)

(四)书证分类

1.文字书证、图形书证与符号书证

以书证内容或意思的表达方式为标准,可以将书证分为文字书证、图形书证与符号书证。

文字书证,是指以文字为表达方式记载书证内容或表达书证意思的书面材料。文字,是书证内容或意思最常见、最基本的表达方式,文字书证是书证最常见的表现形式,如信件、合同、账册、票据等等。与图形书证和符号书证相比,文字书证不仅能够更准确、全面、清楚地表述书证内容或意思,也容易识读与理解。

图形书证,是指以图形为表达方式记载书证内容或表达书证意思的书面材料,如地图、建筑设计图纸、地形图等等。与文字书证相比,图形书证的识读和理解难度相对较大,因此,收集图形书证时应当要求证据提供人对图形书证作出必要的文字说明或解释。

符号书证,是指以符号为表达方式记载书证内容或表达书证意思的书面材料,如路标、商品标记、符号和商标标志等等。与文字书证相比,符号书证的识读和理解难度更大,因此,收集符号书证时也应当要求证据提供人对符号书证作出必要的文字说明解释。

2.公文书与私文书

以书证的制作主体为标准,可以将书证分为公文书与私文书。公文书,也称公务文书,是指机关团体、企事业单位等社会组织的公务人员在其职务范围内制作的书面材料,如请示、报告、决定、命令等等。公文书既是国家管理经济社会事务的重要法律文书,也是各类组织管理内部事务的重要法律文书,是书证材料的重要组成部分和来源。判断公文书的真实性,主要看是不是由制作人在其职务范围内制作的;对其真伪存疑的,可向文书制作单位和制作者调查核实。

私文书,是指自然人以个人名义制作的书面材料,如信件、日记等等。私文书是人们管理个人事务和相互交往的重要法律文书,判断私文书的真实性,主要看是否由本人制作或是否由本人签名或盖章确认;对其真伪存疑的,可通过核对笔迹、印章或技术鉴定等方式调查核实。

3.处分性书证与报道性书证

以书证内容为标准,可以将书证分为处分性书证与报道性书证。

处分性书证,是指以设立、变更或终止一定法律关系为目的,以记载法律行为、法律事件为内容的书面材料,如各类决定、合同、授权委托书等等。由于处分性书证的形式和内容具有法定性,因而具有更强的证据价值,通常可以直接证明案件事实。

报道性书证,是指不以设立、变更或消灭一定法律关系为目的,以记载一定事实为内容的书面材料,如日记、信件等等。报道性书证虽然也具有一定的证据价值,但不具有直接证明作用。

4.普通书证与特别书证

以书证是否必须具备某种特定形式或履行某种特定程序为标准,可以将书证分为普通书证与特别书证。

普通书证,是指对书证形式和制作程序没有特别要求的书面材料,如书信、日记、借条、收据等等。普通书证是制作者为了表达自己的某种思想或记载某种事实,根据实际需要和日常习惯随意选择文书形式和制作程序的书面材料,与特别书证相比证据价值相对较小。

特别书证,是指对书证形式和制作程序有特别要求的书面材料,如企业法人营业执照、房屋产权证等等。由于特别书证的形式和制作程序是法定的,因此,具有较高的证据价值。

5.原本、正本、副本、节录本、影印本与译本

以书证的制作渊源为标准,可以将书证分为原本、正本、副本、节录本、影印本与译本等。

原本,是指最初制作的原始文本,又称底本。无论是打印的,还是手写的,只要是最初制作的文本都属于原本。原本是书证材料的初始状态,能够最客观真实地反映制作者的本来意思。任何书证都有原本,如合同当事人亲笔起草和签字盖章的合同书,借款人亲笔书写的表达借款意愿和数额的借条等等。原本是正本、副本、节录本等版本的渊源,没有原本,也就不可能有正本、副本、节录本等其他版本。原本通常由制作者保存。

正本,是指依照原本制作的内容和形式与原本完全相同,并与原本具有同等法律效力的版本。正本源自原本,内容、形式和效力与原本相同,只是用途不同。正本通常由主受件人使用和保存。

副本,是指依照原本制作的内容和形式与原本完全相同,但法律效力不同于原本的版本。副本与正本的内容、形式和制作方法虽然完全相同,甚至可能是同时制作的,但副本与正本的制作目的或用途完全不同。正本由主受件人使用和保存,而副本通常由主受件人以外的其他应当知晓该文件内容的有关组织或个人使用和保存,以便该组织或个人知晓文件内容或了解相关情况。从本来意义上讲,副本与正本和原本具有同等证据价值,但由于使用和保存主体不同,使副本的证据价值受到一定影响。实践中只要能够证明副本的来源或出处正当,副本便具有与原本、正本同等证据价值。

节录本,是指以摘抄的方式,摘抄原本或正本的部分内容而形成的版本。节录本的内容是制作者根据自己的需要和主观认识选择摘抄原本或正本的,与原本和正本相比,节录本的内容缺少了完整性,不能全面、客观地反映原本的内容或意思,使节录本的证据价值受到一定影响。

影印本,是指采用复印、摄影等方法制作的内容和形式与原本和正本完全相同的版本。由于影印本的内容、形式与原本完全相同,因此,来源正当合法,证据要件齐全的影印本与原本具有同等证据价值。

译本,也称翻译本,是指使用外国文字或少数民族文字将原本或正本内容翻译而成的,内容与原本或正本相同的版本。译本证据价值的大小,主要取决于制作者的主体资格。法定翻译机构制作的译本与原本和正本具有同等证据价值。

二、物证

(一)物证的概念

物证,是指以外部特征、物质属性和存在形态等因素证明案件事实的物品、痕迹等。物品,是指存在于人体之外,能够通过一定方式为人们所掌握或认识的有体物;痕迹,是指固体物因受到外界的压力作用而形成的印迹、印痕,如笔迹、足迹等。物证最基本的表现形式是物品和痕迹,包括当事人实施违法行为时使用的工具和设备、违法行为的生成物、被违法行为侵害的客体、违法行为实施过程的遗留物和痕迹,以及其他能够揭露和证明违法行为发生、发展情况的物品和痕迹。

违法行为不可能发生在物质世界之外,只有借助于各种客观物质违法行为才能发生和发展,而要借助于客观物质就必然会在客观环境中留下与违法行为有关联的物品和痕迹,从而使物证成为人们能够看得见,摸得着,不以人的意志为转移的客观存在。物在客观世界的存在是普遍的,但并非所有的物都能够成为证据,只有与违法行为有内在联系之物,才能够成为证据。

(二)物证的特征

1.以外部特征、属性和存在形态证明案件事实

物证区别于其他证据的一个最显著特征,是以其外部特征、属性和存在形态对案件事实发挥证明作用。外部特征,是指物证的大小、形状和颜色等;物质属性,是指物证的内在品质、成分、结构和性能等;存在形态,是指物证的存在形式和时间与空间维度等。物证的存在形态既可以是固体形态,也可以是液体形态或气体形态。

2.具有较强的客观真实性

物证是违法行为发生、发展过程中生成并留存下来的物品或痕迹,是不以人的意志为转移而独立存在的客观物体,其存在本身和与违法行为之间的关联关系是不可逆转的和不受人的主观意志影响的,因而具有较强的客观真实性。与言词证据和书证相比,物证不易被伪造和变造,即使伪造或变造的物证,也容易通过技术鉴定予以识别。

3.具有相对独立的证明作用

由于物证是客观存在的事实,是不以当事人和调查人员的主观意志为转移的,受各种主客观因素影响的可能性也较小,因此,与言词证据相比具有相对独立的证明作用,即使没有其他证据相印证,通常也可以作为认定案件事实的依据。

4.证明作用是相对静态、被动的

物证虽具有较高的客观性和证据价值,但与言词证据相比不具有接受客观事物的主动性和能动性,证明作用也因此具有静态、片断和被动的弱势特征,需要借助于案件调查处理人员的分析、解释和说明才能发挥证明作用。

(三)物证的作用

1.在证据体系中占有举足轻重的地位

与可变性较大的言词证据相比,物证不仅具有较高的证据价值,而且其证据价值更具有稳定性和可靠性,因此,在证据体系中占有举足轻重的地位。随着我国民主法治建设的不断进步,人们的证据意识越来越强,对物证作用的认识也越来越到位,从而使物证在证据体系中的地位越来越突出,口供是“证据之王”的观点已被物证是“证据之王”取而代之。

2.能够直接证明案件事实

物证是不以人的意志为转移的客观存在,既不容易被伪造或变造,也不容易被否认,因此,来源或出处正当合法的物证能够直接证明案件事实。单体物证虽不能证明全部案件事实,但可以直接证明部分案件事实。

3.是验证言词证据的重要依据

言词证据的一个共同特征是当事人、受害人和证人各说各话,各执其理,真真假假,虚实难辨,在没有佐证证据的情况下,其客观性难以准确认定。而物证与违法行为之间具有不可逆转的关联关系,在来源或出处正当合法的情况下,可以充分利用物证甄别、检验言词证据的客观性。

4.是法制宣传教育的重要工具

物证是人们可以看得见、摸得着的有体物,因此,反映违法犯罪行为严重后果的物证具有非常直观、现实的法制宣传教育意义。一是人们可以通过物证非常清楚地感悟和认识到违法行为给国家、社会和个人造成的严重危害后果;二是物证可以让人们清楚地认识到无论违法行为多么隐蔽,违法分子多么狡猾,终究逃不脱恢恢法网,并警示他人勿以身试法和激发公民同违法行为作斗争的积极性;三是物证可以对潜在违法犯罪分子发挥震慑作用,使他们不敢轻举妄动或悬崖勒马,从而达到综合治理的目的。

(四)物证的分类

1.原始物证与复制物证

以物证的来源或出处为依据,可以将其分为原始物证与复制物证。

原始物证,是指直接来源于原始出处或证明作用直接来源于原物的物证。原始物证通常未经过任何中间环节而直接来源于违法行为,物证材料本身也未发生任何变动或变化;有些物证虽然不是直接来源于原始出处,但其证明作用却直接来源于原物。与复制物证相比,原始物证具有较强的客观性,可以作为勘验和技术鉴定的样品,而复制物证不能作为勘验和技术鉴定的样品。

复制物证,是指根据原始物证的外部特征、物质属性和存在形态等因素加工制作的,能够在证据意义上对原始物证发挥替代作用的实物证据。复制物证是经过一定中间环节重新形成的物证,与原始物证相比客观性较差,证据价值也较弱,不能作为勘验或技术鉴定的样品。

2.实体物证与痕迹物证

以物证是否以实体形态存在为依据,可以将其分为实体物证和痕迹物证。

实体物证,是指以实体形态存在的物证,如加工制作假冒伪劣商品的工具和设备等。实体物证是与违法行为有直接关联且客观存在的占有一定空间的有体物,因而具有较高的客观性和证据价值。

痕迹物证,是指以非实体形态存在的物证。痕迹是由一种物质作用于另一种物质时留下的印迹,如人在行走时,其脚底会作用于地面而在地面上留下脚印;两种物质相撞,相互会留下对方的印迹等。这类痕迹的形成如果与违法行为有关系,尽管这种关系是间接的,但仍然在一定程度上可以发挥证明案件事实的作用,因此,也属于物证的范畴。痕迹物证不以实体形态存在,与违法行为之间也不具有直接关联,因此,与实体物证相比客观性较低,证明力也要弱。

(五)物证与书证的区别

物证与书证都是以实物形态存在的证据材料,属于实体物证的范畴,但物证与书证却有两个明显区别:一是形式要件不同。法律对物证形式没有具体规定或要求,只要来源正当合法的物证,都可以作为认定案件事实的依据。但书证必须具备特定的形式要件才具有证据效力,才能够作为认定案件事实的依据。二是证明力来源不同。物证以其外部特征、物质属性和存在形态等因素证明案件事实,即物证的证明力来源于其外部特征、物质属性和存在形态等物证材料本身固有的因素。而书证以其记载的内容或表达的意思证明案件事实,证明力与书证载体没有关系,其证明力及其大小来源于书证记载的内容或表达的意思。

三、证人证言

(一)证人证言的概念

证人,是指除涉案人员之外了解违法行为有关情况,并向执法机关提供言词证据的人。知道,是指通过亲眼所见、亲耳所闻或他人转述等方式知晓违法行为有关情况的情形。证言,是指证人向执法机关提供的言词证据。证言仅包括证人关于违法行为有关情况的陈述内容,不包括证人对违法行为有关情况的评论、推测,以及对相关法律规定的理解和对案件处理等问题的看法或意见。

(二)证人证言的特征

1.证人具有不可替代性

证人的不可替代性基于两个原因,一是证人必须是知道违法行为有关情况的人,而知道违法行为有关情况的人通常是特定;二是证人必须对自己的证言承担法律责任。

2.证言以其内容或意思证明案件事实

证言的证明力不来自于证人,而来自于证言的内容或意思。证言的这一特征要求证言必须有实实在在的内容,言之无物或空话、大话连篇的证言数量再多,也没有任何证据价值。

3.证言具有虚实并存的两重性

从理论上讲,与当事人陈述相比,证言应当具有较强的客观性,理由主要有以下几个方面:一是证人与案件处理结果没有直接利害关系,如实陈述的后顾之忧较少;二是证人与当事人一样具有主观能动性,能够对自己感知的客观事物通过思维加工整理和有条有理地表达出来;三是随着我国民主法治建设的进步,公众的法治意识、秩序意识越来越强,提供真实证言,配合执法机关查处违法行为,共同维护经济社会秩序的自觉性和积极性在不断提高。

但是,实践中证言却具有虚假不实的特征,原因主要有两个方面:一是客观因素的影响使证言不可避免地具有片面性。证言的形成要经过证人对客观事物的感知、回忆和陈述三个阶段,受学识、年龄、身份和经济社会地位等多种因素的影响,客观事物的真实信息在证人感知、回忆和陈述的每一个阶段都会受到不同程序得损耗而减少。二是主观因素的影响使证言不可避免地具有主观性。证人也必须在现实经济社会中生活和工作,是现实的、社会的人,既会遇到各种不正之风的干扰和影响,也会在提供证言时因顾及自身利益而使其证言带有一定的主观性。

(三)证人证言的作用

1.能够直接证明案件事实

证言具有形象、生动、直观、明确的特征,因此,通常被称为“活”证据,在证人愿意的情况下,证言能够直接对案件事实作出明确肯定或否定的认定,发挥直接证明案件事实的作用。这种独特的证明作用是实物证据所不具备的。

2.能够比较全面的证明案件事实

证人是具有思维能力的自然人,能够对感知的客观事物通过逻辑思维进行加工整理,只要证人愿意,通常可以主动将自己感知的全部情况生动、形象地予以描述和说明。因此,与物证静止、片面和被动的证明作用相比,证言的证明作用更加全面和周延。

3.能够扩大证据或案件线索

证人在感知违法行为有关情况后,会自觉不自觉地对已经感知的违法行为有关情况进行思考加工,陈述过程既可能将自己直接感知的信息予以陈述和说明,也可能将自己间接感知的信息予以陈述和说明,还可能将自己思考加工的结论予以陈述和说明,使证言内容既包括对违法行为有关情况的真实反映,也包括新的证据或案件线索。

(四)证言的形成

证言,是证人对客观事实能动反映的结果,从证人感知客观事实到陈述对客观事实能动反映的结果,有一个非常复杂的证言形成过程。这个过程不仅客观事实在不断变化,证人的心理、思维状态也在不断变化,这类变化都可能对证言产生不同程度的影响。为了研究证言形成过程各种主客观因素对证言的影响,可以将证言的形成过程分为感知阶段、记忆阶段和陈述阶段。

1.感知阶段

感知,是感觉、知觉的意思,是指人们通过感觉器官对外部事物的感觉或知觉。感知,是人们了解和认识外部事物的起点与基础,通过感知,人们既能够了解、认识客观事物的各种特征与属性,如物体的形状、颜色、大小和冷、热、酸、甜等,也能够知晓自身体内的状况或变化,如饥饿、疲劳、瞌睡等等。没有感知,大脑就无法反映客观事物,意识和思维也就无从产生。证人对违法行为有关情况的认识也是从感知开始的。证人通过视觉、听觉、触觉等感知形式,对违法行为有关情况产生感性认识,但这种感性认识是不全面、不系统的。因为证人是独立于当事人及其违法活动之外的第三者,不仅感知违法行为有关情况的途径、方式和范围有局限性,而且证人对违法行为有关情况的感知还容易受到其他主客观因素的影响。主观因素包括证人的听力、视力、观察力和思维能力、价值观念、精神状态等;客观因素包括证人感知客观事实的时间、空间、方式、违法行为呈现的状态和光线、天气、环境等等。

2.记忆阶段

记忆,是指人的大脑保留和再现已经感知的客观事物的印象、信息的情形。证人对违法行为有关情况的感知既可能是有意的,也可能是无意的,但无论有意还是无意,都会对已感知到的印象或信息在一定时间和程度上保持记忆,并不断地回忆和认识。不同的人对感知的同一印象或信息有不同的记忆结果并随时间的消逝而不断淡化或遗忘,因此,违法行为有关情况经证人感知和记忆之后,已经与客观存在的违法行为有了一定的差距。

3.陈述阶段

陈述,是指人们利用口头或书面形式将已经感知并存储在大脑的信息表述出来的情形。陈述阶段证人首先要对感知并储存在大脑的信息进行回忆,再通过口头或书面形式表述出来。由于下列因素的影响,证人陈述的内容与大脑中记忆的内容会出现差异:一是证言承载的法律责任对证人思想态度的影响。陈述与感知和记忆的重要区别,是证人要对自己的证言承担相应的法律责任,因此,证人必然会顾虑并评估证言对自身利益可能产生的不利结果,从而影响证言的客观性。二是证人表达能力对证言客观性的影响。表达能力越强,对记忆信息的表述就会越全面、完整和准确,否则,相反。但无论表达能力多么强,都不可能将记忆的信息百分之百地表述出来。三是证人的公平正义感和社会责任感等因素对证言客观性的影响。

综上所述,证言的形成既是证人感知、记忆和表述客观事物的过程,更是证人主观与客观的互动过程。经过这一过程,即便是感知能力、记忆能力和表述能力非常优秀的证人,也难以将感知到的信息原原本本地再现出来。这说明证言虽然具有形象、生动、具体和客观真实的一面,但又不可避免地存在虚实并存,真假难辨的一面。

(五)证人证言的形式

在现代科技条件下,证人证言的形式可以多种多样,口头形式、书面形式、音像形式等等。口头形式提供证言的,调查人员必须制作询问笔录,将证人的陈述内容通过笔录予以固定并转化为证言,证人必须在询问笔录上签名或盖章;书面形式提供证言的,证人必须在书面材料上签名或盖章;随着现代科技在案件调查实践中的广泛运用,证人也可以采用录音录像形式提供证言,但必须利用录音录像资料本身或其他形式对自己提供的证言予以确认。收集证人证言时,与证人证言有关的文件、图表、照片等等,不应当视为书证或物证,应当作为证人证言的辅助材料一并提取。

四、音像证据

(一)音像证据的概念

音像证据,是指运用现代科技手段制作的用声音、影像和符号等信息证明案件事实的证据。违法行为不可能是无声无息和无影无像的,因此,利用现代科技手段将违法行为实施过程的音像信息记载下来,就可以用以证明案件事实。“视听资料”是法定证据名称,因为我国法律采用“视听资料”的概念,不采用“音像证据”的概念,但从理论探讨的角度讲,“音像证据”的概念能够更加准确地反映音像类证据材料的本质,也更符合经济社会生活中的习惯称谓,因为:

1.“视听资料”的概念外延不清

“视”、“听”,都是人们感知客观事物最基本、最主要的方式或途径,离开了“视”和“听”,人们对客观事物的感知就会受到极大的限制甚至不可能。由于人们对实物证据通过“视”,对言词证据通过“听”或“视”才能感知、思考和认识,因此,从这个意义上讲,凡是可以通过视、听方式感知的资料,都属于“视听资料”的范畴。

2.视听资料难以包含证据

实践中,“证据”一词通常有两层含义:一是证据材料,即执法机关已经取得,但未经查证属实,尚不能作为定案依据使用的各类证据材料;二是证据,即已经查证属实,可以作为定案依据使用的各类证据。而“视听资料”仅指证据材料,难以包含证据,“音像证据”则可以包含证据材料与证据两层含义。

3.便于统一证据名称

作为一种法定证据形式,“视听资料”与物证、书证等传统证据名称不统一,也与经济社会生活中的“音像制品”这一习惯用语不协调,而“音像证据”既与物证、书证等传统证据名称相统一,也与经济社会生活中的“音像制品”这一习惯用语相统一。

(二)音像证据的特征

1.生动逼真

音像证据能够全面真实地记录形象、动作、表情、声音、光线、过程等信息,无论时间过去多久,都可以将曾经发生的事实生动、逼真地“重现”出来,通常能够无可辩驳地证明违法行为的真实情况。音像证据“重现”客观事实的功能,是其他证据无法企及的。

2.直接准确

由于音像证据可以全面、准确记载客观事实的音像信息,能够直接准确地反映违法行为的真实情况,因此,能够直接准确地证明案件事实。

3.便于保管

音像证据体积小,重量轻,科技含量高,与传统证据相比更便于保管。只要保管措施得当,即使经过了很长时间,也能够像当时一样清晰、真实地“再现”违法行为的具体情况。

4.易于篡改、伪造

音像证据是利用现代科技手段和专用设备制作而成的,因此,也很容易利用现代科技手段和专用设备予以篡改和伪造。随着信息网络技术的不断发展,音像证据的这一弱势特征也越来越突出。

(三)音像证据的作用

1.直观和动态地证明案件事实

音像证据能够将一定时间、空间内的人物形象、活动或事件发生、发展过程的影像、声音等信息反复重现,直观动态地反映已经发生的客观事实,因此,也能够直观、动态地证明案件事实。

2.保证程序证据的客观真实性

音像证据不仅能够直观、动态地证明案件事实,也可以直观、动态地记载调查人员表明身份、告知调查对象权利义务和送达执法文书等案件调查处理过程,为案件调查处理程序的合法性与公正性提供客观真实的程序证据。

3.有效督促执法机关依法办案

由于音像证据具有直观、准确再现客观事实的特征,因此,合理、充分地利用音像证据的这一特征,可以将执法机关调查处理案件的全过程纳入有效监控的范畴,督促执法机关依法办案,公正执法。

(四)电子证据

1.电子证据的概念

电子证据的概念国内外均未形成一致意见,有电子证据、计算机证据、数字证据等多种称谓,但电子证据一说较为通行。所谓电子证据,是指计算机等电子设备和网络系统运行过程产生的,以动态传播的电磁波或静态磁性介质记录形式存在,以其记录的内容或表达的意思证明案件事实的证据,包括计算机、数码相机、手机等电子设备中存储的电子文档、软盘、优盘、数据卡、记忆棒等各种电子存储设备中的文件和数据。电子证据是利用光、电设备生成、储存和传递的信息,这类信息是人们无法直接感知的,必须通过计算机等专用设备再现,并下载、打印,将其转换成为可以直接识读的书面或音像资料后,才能作为证据使用。随着计算机和网络技术的发展,网络侵权等违法犯罪案件已经大量涌现,为了查处利用计算机和网络技术实施的违法犯罪行为,电子证据的研究和运用成为当务之急。

2.电子证据的归类

司法与执法实践中通常将电子证据归属于音像证据的范畴,但电子证据与音像证据是有区别的,因此,如何归类处于理论探讨阶段,不同观点归纳起来主要有以下几种:

一是认为电子证据仅仅是传统证据在现代科技条件下的演变形式,与传统证据的不同之处仅在于载体,而非证明功能或机制,且电子证据与音像证据一样,都是通过视、听方式感知的,都需要借助于特定设备和技术手段予以转换才能作为证据使用,因此,电子证据应当属于音像证据的范畴。

二是认为书证是将证据内容记录在一般物质载体上,而电子证据是将证据内容记录在电子介质上,虽然记录方式和载体不同,但内容相同,因此,应当属于书证的范畴。

三是认为任何一种传统证据都难以将电子证据完全囊括进去,而不同种类的证据有不同的审查判断标准,归类不明会导致审查判断标准的混乱,影响执法机关对证据作出正确的判断和认定。因此,应当将电子证据作为一种全新的、独立的证据种类看待,而且,从计算机与网络技术快速发展的趋势及其在现代经济社会生活中日益重要的作用来看,电子证据应当成为独立的证据种类。

3.电子证据的效力认定

电子证据没有传统意义上的原件,原件就是首次固定数据信息的介质,其内容是看不到的,当通过转换、复制在显示屏或打印到纸质载体上时,已经没有了原件的属性。电子证据的这类特征既对其证明力有一定影响,也增加了电子证据的效力认定难度。根据《行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条关于“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力”的规定,电子证据必须经过证据提供人或当事人对其真实性和制作情况的确认,或由公证机构对电子证据的制作情况和真实性予以公证,必要时可以请计算机专业人员检测或评判。

五、当事人陈述

(一)当事人陈述的概念

当事人陈述,是指违法行为人就其实施违法行为的有关情况向执法机关所作的承认、说明和申辩。当事人陈述既是法定证据形式,也调查人员了解、掌握违法行为有关情况和当事人通过陈述、申辩维护自身合法权益的重要途径与形式,因此,赋予当事人与调查人员直接对话交流和充分表达自己意见的机会,既是对当事人的尊重,也可以强化当事人的主体意识,改善当事人在行政程序中的弱势地位,有利于维护其合法权益不受侵害。

(二)当事人陈述的特征

1.主体具有特定性

当事人陈述,顾名思义是当事人就自己实施违法行为的有关情况向执法机关所作的承认、说明和申辩,陈述主体具有特定性、排他性和不可替代性,其他任何人的陈述都不属于当事人陈述。

2.内容具有双重性

当事人是违法行为的实施者或亲历者,全面掌握违法行为的具体情况,其陈述内容理应客观真实,但当事人既是违法行为的既得利益者,又是行政处罚结果的承担者,顾及陈述内容对自身利益可能产生的不利影响是不可避免的。为了保住既得利益和减轻法律责任,当事人作出避重就轻,避实就虚的选择是可能的,其陈述内容真假并存、虚实难辨的双重性特征由此而来。

(三)当事人陈述的作用

1.有利于及时查明案情

当事人对违法行为的具体情况有直接、全面了解,其客观真实的陈述内容对案件事实具有直接、全面的证明作用,有利于执法机关及时查明案件事实。

2.有利于保护当事人合法权益

当事人陈述对其自身利益的维护主要体现在两个方面,一是其全面客观地陈述有利于执法机关尽快查明案件事实,及时查结案件,以便当事人尽快恢复正常生产经营活动;二是表明自己认识和改正违法行为的态度,并充分利用法律赋予的权利为自己辩护,以便执法机关正确适用自由裁量权并作出合法、合情、合理的行政处罚决定。

3.有利于法治宣传教育

当事人接受调查,陈述违法行为有关情况的过程,也是其反思自己的行为和学习法律,接受法治教育的过程。经过这一过程,当事人可以更多地了解和熟悉法律规定,明确法律法规提倡什么,禁止什么,懂得自己应当做什么,不应当做什么,从而提高其遵纪守法的自觉性。同时,由于当事人生活在现实经济社会之中,因实施违法行为而接受调查和行政处罚的客观事实,对其他生产经营者也是一种现实的、间接的法律宣传和教育。

(四)当事人陈述的形式

当事人陈述有书面和口头两种基本形式。书面陈述是当事人用文字材料表述陈述内容的形式,当事人应当将陈述内容制作成文字材料提供给执法机关;口头陈述是当事人与调查人员面对面谈话交流,调查人员通过制作询问笔录的形式将谈话交流内容固定下来,并经当事人确认后作为证据使用的形式。书面陈述与口头陈述是当事人陈述的法定形式,但在现代科技条件下,也可以采用音像资料的形式陈述。

(五)当事人陈述的内容

没有两个当事人是完全一样的,也没有两个违法行为的具体情况是完全一样的,而且对同一客观事实不同当事人陈述的内容也会有所不同,但概括起来当事人陈述的内容通常有以下几个方面:一是基本情况;二是违法事实,包括实施违法行为的动机、过程、手段、情节、危害后果、违法生产经营额和违法所得额等;三是涉案人员及其在违法行为实施过程中的作用;四是质证和申辩意见;五是对违法行为的认识态度等。

当事人陈述虽然内容广泛,但并不是当事人的所有陈述内容都属于证据的范畴,只有当事人关于违法行为具体情况的陈述和申辩意见属于证据的范畴,对案件调查处理有关问题和法律理解、适用方面的意见不属于证据的范畴,不能作为证据使用,只能作为认定案件事实和定性处罚的参考。

六、鉴定结论

(一)鉴定结论的概念和特征

鉴定结论,又称鉴定人意见,是指鉴定人员运用专业技术、设备、知识和手段,对案件调查处理过程遇到的专业技术性问题进行鉴别、分析和判断后作出的结论性意见。鉴定结论是法定证据形式之一,在证据分类上属于人证的范围。鉴定结论具有以下特征:

1.确定性

确定性,是指鉴定结论必须是准确、肯定的。鉴定结论应当准确、肯定地认定送检材料的真伪、属性或质量,或准确、肯定地认定送检材料与案件事实之间的因果关系等等。确定性是法律对鉴定结论的一般要求,也是鉴定结论与其他言词证据的重要区别之一。由于科学技术水平和鉴定人员知识水平的限制,实践中也存在无法得出确定性结论的情形,但得不出确定性结论时,鉴定人员应当从专业角度以书面形式向委托人提供参考性结论或分析意见,供委托人在认定案件事实时参考。

2.专业性

专业性,是指鉴定结论包含的专业技术理论、标准或规范等因素。鉴定事项本身属于案件事实涉及的专业技术性问题,鉴定结论是由具有专业技术、专业知识和专业经验的鉴定人员,利用专业技术设备、方法、知识和经验对鉴定事项作出的专业认知结果,是专业技术理论、专业技术标准或专业技术规范共同作用于送鉴材料的产物。

3.主观性

主观性,是指鉴定人员的主观因素在鉴定结论中的体现。鉴定结论是鉴定人员运用专业知识、标准和规范,借助于专业技术和设备得出的科学结论,首先具有客观性和准确性,但鉴定结论毕竟是依赖鉴定人员个人的专业知识、经验和技能得出的,不可避免地会受到鉴定人员个人专业水平、知识水平和认识水平的影响,从而使鉴定结论或多或少地带有鉴定人员的主观因素。

(二)鉴定结论的作用

1.帮助案件调查处理人员解决专业技术性问题

与社会公众相比,案件调查处理人员由于职业需要,在证据调查、证据运用和法律适用方面可能稍有优势,但对于专业技术性问题(如某一商品的质量是否合格、某一书证是不是伪造的等)的认知能力与一般公众相比并无优势,而且,任何执法机关都不可能同时具备解决所有专业技术性问题的专业技术设备和手段。因此,案件调查处理过程遇到的专业技术性问题,只能通过技术鉴定帮助案件调查处理人员分析、判断和解决。

2.是认定案件事实的重要依据

鉴定结论属于科学技术成果,具有较强的客观性和确定性,是认定案件事实的重要依据。鉴定结论对案件事实的证明并非都是直接的,有些鉴定结论只能给执法机关分析、判断和认定案件事实提供确实可靠的依据,而不能直接证明案件事实。如通过对某一书证的鉴定,确认该书证是伪造的,此时,执法机关仍然不能依据该伪造书证认定案件事实,而只能为执法机关查明该书证是谁伪造的,为什么要伪造书证,该伪造书证与案件事实之间是什么关系等问题提供依据。

3.是审查认定其他证据的重要依据

一般情况下,鉴定结论的客观性和确定性是不容置疑的,执法机关可以以鉴定结论为依据,审查判断其他证据的客观性和证据价值。

(三)鉴定结论的种类和内容

鉴定结论可以概括为三种,即定性结论、定量结论和同一结论。定性结论是鉴定人员通过技术鉴定,对送检样品的理化性质作出的认定结果,表述方式通常有肯定、否定和无法判断三种;定量结论是鉴定人员通过技术鉴定,对送检样品中某种物质的含量即理化指标作出的认定结果,表述方式通常是含某种物质的浓度是多少等;同一结论是鉴定人员通过对几种样品进行检验、分析和比较,就送检的几种样品是否属于同一种物质作出的认定结果。

鉴定结论的内容主要包括以下几个方面:①委托人,即委托鉴定机构对某种证据材料予以鉴定的执法机关;②委托鉴定的目的、事项和要求;③鉴定样品与对比材料的名称、品种、规格和数量等;④鉴定使用的设备、技术和方法;⑤对鉴定结论的论证和说明;⑥结论性意见。两个以上鉴定人员共同鉴定的,可以相互讨论并提出共同结论;意见不一致时,可以分别提出结论性意见;⑦鉴定人员签名或盖章,并注明技术职称、附执业资格证明;⑧鉴定机构盖章等。

鉴定人员和鉴定机构盖章是鉴定结论应当具备的法定形式,但也有人认为,鉴定是鉴定人员实施的,应当由鉴定人员对自己的鉴定结论承担法律责任,鉴定机构是否盖章不影响鉴定结论的效力。从实践来看,鉴定委托书以鉴定机构作为被委托人,鉴定人员是由鉴定机构指定的,因此,鉴定结论应当由鉴定机构盖章才具有法律效力。

七、现场检查笔录

(一)现场检查笔录的概念

现场检查笔录,是指调查人员在检查涉案现场、涉案人员和涉案物品时,当场制作的记录现场情况和现场检查情况的书面材料。现场检查笔录是法定证据形式之一,既是认定案件事实的重要事实证据,也是证明现场检查过程与结果是否合法有效的重要程序证据。《行政诉讼法》第三十一条关于证据种类的规定中,没有明确规定现场检查笔录,但规定了勘验笔录和现场笔录。严格意义讲,勘验笔录、现场笔录与现场检查笔录三者之间是有区别的。勘验笔录是指对涉案物品或证据材料进行检验、测量或实验情况的文字记录;现场笔录是指对现场工作情况的文字记录;现场检查笔录是指对涉案现场、人员和物品检查勘验情况的综合记录。

(二)现场检查笔录的特征

1.现场检查笔录必须现场制作与确认

现场检查笔录是对涉案现场、人员和物品检查勘验情况的文字记录,必须当场、即时制作,并由检查对象当场、即时确认。现场检查笔录是对现场检查情况的实录,秩序井然、忙而不乱、条理清楚、富有成效的现场检查活动本身,是制作好现场检查笔录的重要保障。

2.现场检查笔录不同于物证

物证是违法行为发生发展过程中形成的,包括当事人实施违法行为时使用的设备、工具和违法行为的生成物与侵害之物等,其证据价值通常是独有的和特定的。现场检查笔录虽然客观真实地记录和固定了现场物证,对证明案件事实也具有一定的参考价值,但毕竟是保全现场物证和全面反映现场物证基本情况的一种方法,与物证本身有着本质区别。

3.现场检查笔录不同于书证

现场检查笔录与书证都是以其记载的内容或表达的意思证明案件事实的,但二者的区别是明显的:一是制作主体不同。书证通常是由当事人或其他涉案人员制作的,而现场检查笔录是由调查人员制作的。二是制作时间不同。书证大多是违法行为发生之前或发展过程之中制作的,而现场检查笔录是在违法行为发生之后的现场检查过程制作的。三是内容不同。书证既记载违法行为发生时间、地点和涉案物品等客观事实,也反映书证制作人的主观意志,而现场检查笔录只记录现场检查内容、过程和结果等客观事实,不得带有主观意志。

4.现场检查笔录具有双重证据价值

由于现场检查笔录是对现场检查勘验过程与结果的真实记录,因此,既具有证明案件事实的实体证据价值,也具有证明现场检查程序的程序证据价值。

(三)现场检查笔录的作用

1.是行政处罚的必备证据

法律既没有明确规定现场检查是行政处罚的法定程序,也没有明确规定现场检查笔录是行政处罚的必备证据,但从常识来看,没有现场检查就无法准确认定违法行为发生地,没有现场检查笔录就难以认定现场检查活动及其结果的合法性和有效性。可见,现场检查是行政处罚的必经程序,现场检查笔录是行政处罚的必备证据。

2.是确定调查方向和重点的主要依据

现场检查是调查搜集证据的重要措施,但不是全部,是执法机关与当事人正面较量的开始而不是结束,大量案情和证据还有待进一步调查落实。因此,现场检查笔录就成为确定下一步证据调查方向、范围和重点的重要依据之一。

3.是鉴别认定其他证据的依据

再重要的一件或一组证据,都难以证明全部案件事实,也难以作为认定案件事实和定性处罚的唯一依据,必须与其他证据相互印证才能达到证据确实充分的要求。现场检查笔录作为法定证据之一,具有较高的客观真实性,是审查、确认其他证据客观真实性,特别是审查确认言词证据客观真实性的重要佐证材料。

(四)现场检查笔录的形式

现场检查笔录的形式有书面、录音录像、拍照、绘图等多种形式,但书面形式是现场检查笔录的法定形式。书面形式能够更为详细、具体和全面记录现场原始状态和现场检查情况,方便当事人或见证人确认,因而具有更强的证据效力。随着科学技术的不断进步和案件调查工具、设备的不断改进,录音录像、拍照和绘图等辅助手段在现场检查时被广泛使用,但这类方法或手段制作的材料只能作为现场检查笔录的补充或辅助材料,不能替代书面形式的现场检查笔录。

第三节 证据分类

证据分类,是指根据不同标准或从不同角度,对证据类别所作的划分。证据分类的意义,在于方便案件调查处理人员研究和认识不同类别证据的特征、属性,以及各类证据收集、审查和运用的规律,提高案件调查处理人员调查搜集证据和审查运用证据的能力与水平。

一、直接证据与间接证据

以证据与案件事实之间的证明关系为标准,可以将证据分为直接证据与间接证据。直接证据与间接证据的划分与证据是否直接来源于违法行为没有必然联系,不能将直接证据与间接证据和原始证据与传来证据相混淆,更不能认为直接证据就是原始证据,间接证据就是传来证据。直接证据和间接证据都可以是原始证据,也都可以是传来证据。

(一)直接证据与间接证据的概念

直接证据,是指证据与案件事实之间具有直接关联关系,能够直接、单独证明主要案件事实的证据。一般情况下,直接证据的内容与案件事实具有重合关系,无需法律推理或解释说明等中间环节便可以直接证明案件事实。如“合伙协议书”可以直接、单独证明合伙人之间的合伙关系;“授权委托书”可以直接、单独证明代理人与被代理人之间的委托代理关系,以及代理人所享有的代理权限、期限等等。

间接证据,是指证据与案件事实之间不具有直接关联关系,因而不能直接、单独证明主要案件事实,需要与其他证据结合使用或需要法律推理和解释说明等中间环节才能证明案件事实的证据。

直接证据与间接证据并无优劣之分,区别仅在于对案件事实的证明方式不同。间接证据虽然不能直接、单独证明主要案件事实,但间接证据与直接证据相比数量较多,调查收集相对比较容易,间接证据形成证据链或证明体系时,也可以有效证明案件事实。

(二)划分直接证据与间接证据的意义

1.明确两类证据的不同之处

将证据划分为直接证据与间接证据可以使案件调查处理人员充分认识和把握两类证据的不同和优劣之处,以便在调查收集和审查运用证据时扬长避短。

2.有利于正确运用间接证据

间接证据不能单独、直接证明主要案件事实,但在难以获取直接证据的情况下,只能借助间接证据证明案件事实。直接证据与间接证据的划分可以使案件调查处理人员充分认识间接证据的特征和优劣之处,并据此研究和把握调查收集与审查运用间接证据的规律和注意事项。

3.有利于维护当事人的合法权益

只有正确认识直接证据与间接证据的不同特点和作用,才能克服只注重收集运用直接证据而不注重收集运用间接证据的不良意识,防止利用威胁、引诱、欺骗、逼供等非法手段获得直接证据的违法行为,从而有效维护当事人的合法权益不受侵害。

(三)直接证据与间接证据的特征

1.直接证据的特征

(1)直接证据能够直接证明案件事实。直接证据与违法行为之间通常具有某种内在、必然的重合关系,不需要经过印证补强和论证说明等中间环节就能够直接证明案件事实。

(2)直接证据大多表现为言词证据。直接证据大多表现为言词证据是因为直接证据与言词证据都具有直接、明确证明案件事实的特征。

(3)直接证据收集难度较大。直接证据通常表现为言词证据,而言词证据提供人主要是当事人和证人。当事人为了保住既得利益和减轻自己的法律责任很难全面、客观地陈述真实情况;证人既难以全面了解违法行为的真实情况,也因为在现实经济社会中生产生活,为了减少不必要的麻烦,要么不愿意作证,要么不愿实话实说,从而使直接证据不仅来源渠道较窄,数量较少,收集难度也较大。

2.间接证据的特征

(1)间接证明案件事实。间接证据不能直接、单独证明案件事实,只有相互组合、相互依赖,形成一环扣一环,环环相扣的证据链条或证明体系,并经案件调查处理人员分析、论证和说明才能比较完整的证明案件事实。

(2)间接证据种类、数量较多,调查收集相对容易。间接证据不具有直接、单独证明案件事实的作用,受人为因素破坏的可能性相对较小,因而种类、数量相对较多,调查收集也比较容易。

(3)证明作用具有稳定性。直接证据容易受证据提供人主观因素的影响,其证明作用也因此而缺少稳定性,而间接证据大多以实物证据的形式存在,虽不具有直接证明案件事实的作用,但经印证补强和论证说明,其证明作用则更具有稳定性。

(4)间接证据的运用难度较大。间接证据需要印证补强和论证说明才能证明案件事实,而补强证据和论证说明间接证据相互之间和间接证据与案件事实之间的证明关系难度较大,要求较高,需要案件调查处理人员具备一定的法学理论知识、证据学知识、法律推理知识和文字表达能力。