五、成立商业物业业主委员会必要性分析
住宅物业业主和商业物业业主在物业管理、业主身份、业委会选举方面所享有的权利义务是一样的。然而，实际数据却并没有体现出这种平衡性。如果说现在住宅物业的业委会比例足10%的话，商业物业的业委会可能连1%都达到。
（一）商业物业中业主委员会的设立比例低的原因
一方面是许多业主清楚商业物业也可以成立业主委员会，另一方面，商业物业的业委会成立比起住宅物业来，更加艰难。具体分析有如下几个原因：1.业主事关己、高高挂起。因为与住宅同的是，购物中心的商铺大多以租赁为主，业主自用的比例相当低，并存在物业使用利益上的损害，自然便没有了成立业委会的直接诉求。想要成立业委会，首先必须得到业主的同意，在拿到业主出具的委托书之后，才能办理相关事宜，如果业主消极对待承租者对于设立业主委员会的诉求，业主委员会将可能成立。而且即便成立也难以取得专有部分占建筑物总面积以及总人数2/3以上业主同意，无法选举业委会和作出任何有法律效力决定。
2.社区委员会息事宁人、消极对待。“社区委员会帮忙是人情，帮是道理。”虽然相关政策当中规定，社区委员会是业主委员会成立的组织和协助机构，承担的是监管作用，但从实际操作情况来看，他们对于商业物业成立业主委员会的事宜比较“感冒”。因为商业物业住宅相比，虽然管理难度较低，但是利益更加分散，也容易产生更多的纠纷和矛盾，从而导致业主委员会和物管公司之间的对立，从息事宁人的角度考虑，社区委员会也倾向于消极处理商业物业业主提出的业委会成立申请。
3.法律法规对于商业物业业主委员会的“漠视”
政府相关政策当中对于商业物业的重视程度相对较低，也加大了商业物业业委会成立的难度。以《福州市业主大会和业主委员会指导规则（征求意见稿）》为例，从字面上解释，当中所述的“福州市业主大会和业主委员会”理应包括商业物业，但意见稿里面的条文却只片面强调了住宅业委会的成立过程和规定，并没有针对商业物业作出条款修订。
（二）成立商业物业业主委员会的必要性
商业物业业主委员会的设立除了是业主利益的维护工具之外，也有利于商业物业管理企业工作的进行。现在很多商业物业管理企业很担心业主大会的成立会给自己的经营管理带来阻力，千方百计地“扼杀”商业物业业主委员会成立的苗头。但无论从法律层面出发，还是从实践基础上讨论，只要商业物业管理企业经营管理过程、手段合法，同时能兼顾业主利益和自身的商业利益，商业物业业主委员会的成立，无疑是更有助于商业物业管理企业工作的开展。
例如，在物业费收取方面，住宅物业的物业管理费采用的是政府指导价的形式收取，而商业物业与住宅物业所采用的形式截然同，即市场价的定价模式。在商业物业的物管费制定和收取上采用是在商业物业管理企业和业主“你情我愿”的情况下制定的。这种协商定价的物业费收取模式存在着风险。就是商业物业管理企业随着物价的上涨欲提高物业管理费时，难以得到大多数业主的认同。如福州宝龙商业经营管理有限公司目前每个月向业主收取的物业费6元/m2，相当于10年前的物业收费标准，目前拟将物业费提高到12元/m2，为避免与业主激化矛盾，目前只能采取分阶段逐一解决的方式，先对新入驻商户按新物业费用标准收取，而后再逐渐推广至其他商户。
1.业主委员会诉讼主体资格的争议
笔者在调研中接触少关于商业物业管理企业与业主之间发生纠纷而诉诸法院的案件。在少案件中，商业物业管理企业提出了业主委员会能代替业主作为原告提出诉讼，业主委员会具备诉讼主体资格。
从各国的立法实践上来看，对业主委员会的资格认定有同的规定。（1）以德国《住宅所有权法》为例，认为全体业主形成的群体为没有权利能力的团体，具有法人资格，我国台湾地区亦由此规定。（2）以法国《住宅分层所有权法》和新加坡《土地权属法》为代表，认为由业主群体产生的团体具有法人资格。我国香港特别行政区采用此例。（3）以日本《建筑物区分所有权法》为代表，认为30人以上形成的业主群体经依法登记为管理团体，则具有法人资格。（4）以美国判例为代表，在判例实务上承认由全体业主形成的群体具有法人资格。【35】
我国学者对业主委员会的民事主体地位认识上也存在争议。代表性观点有如下几种：（1）社团法人说。该观点认为业主委员会为自然人自愿组成的从事非生产经营性业务活动的社团法人。（2）非法人组织说。即认为业主委员会是一种没有法人资格的社会组织。【36】（3）享有独立的诉讼主体资格的非法人组织说。即认为业主委员会是一种没有法人资格的社会组织，但在诉讼上具有独立的诉讼主体资格，业主委员会既可以独立地作为原告进行起诉，同时也可以成为被告而独立应诉。（4）既非法人，也无独立诉讼主体资格的一般组织。【37】
综合以上观点，笔者认为，在我国宜将业主委员会认定为法人。理由如下：首先，业主委员会没有独立的财产，符合我国《民法通则》中对法人构成要件符。其次，若将业主委员会认定为法人，则对债权人利。法人的显著特征是在责任承担上采取有限责任理论。而法人没有独立的财产，导致了债权人却能向业主委员会请求偿还债务，这对债权人是利的。最后，若将业主委员会认定为独立的法人组织，则导致业主与业主委员会形成两个独立的主体，存在业主委员会受业主意志控制，反客为主，侵害业主权益的可能性。
笔者认为，应将业主委员会认定为享有独立的诉讼主体资格的非法人组织。即认为业主委员会是一种没有法人资格的社会组织，但在诉讼上具有独立的诉讼主体资格，业主委员会既可以独立地作为原告进行起诉，同时也可以成为被告而独立应诉。我国台湾地区，管理委员会成为区分所有权人管理团体组织的基本形态，但其组成是由全体区分所有权人当然构成，而是由区分所有权人全体互选5～10人作为委员会构成。依我国台湾地区司法见解，该类管理委员会为具有当事人能力的非法人团体【38】。采取同样认定的德国法中，其住宅所有权人共同体具有完全的模式权利能力，能认定为法人。但其又同于业主的法律地位。为各学者解释其法律地位留下了空间。第一，合伙说。第二，无权利能力社团说。第三，折中说。第四，非法人团体说。该说认为，无论在理论上还是在实践上区分是属于社团还是属于合伙都存在困难。该说干脆直接否定“社团说”、“合伙说”的区别。将其解释为无权利能力的社团。该社团有其固定的财产并能独立承担责任，可以以自己的名义对外发生法律关系，并以权利义务为归属点。【39】从我国立法和实务上看，我国并未就业主团体构建成法人模式，而是应认定为非法人团体模式即认定为其他组织。
2.成立业委会对商业物业管理企业的利弊分析
商业物业管理与住宅物业管理的管理模式同，商业物业鲜有业主委员会的监督机制，业主或租户很少参与到商业物业的管理活动中。【40】商业物业中业主委员会难以成立的具体原因如下：
首先，开发商对商业物业成立业主委员会持消极态度，甚至阻碍业主委员会的成立。《物业管理条例》第12条第3款规定：“业主大会决定本条例第11条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物面积2/3以上的业主且占有人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应该经专有部门占建筑物面积过半数的业主且总人数过半数的业主的同意。”在业主大会中，各业主行使自治权利的大小，取决于其所拥有的物业建筑面积大小。而在自持比例较高的商业物业中，开发商在业主大会中具有绝对的话语权，业主大会的决策权被开发商掌握，小业主的利益被剥夺。在实践中，商业物业中的开发商与物业服务企业大多是“父子公司”的关系，开发商利用自身大业主的有利条件，干预业主大会选举成立业主委员会，以防止成立后的业主委员会妨碍后期其“子公司”物业管理企业的经营管理。
其次，业主的产权意识、维权意识较差。【41】在出售型的商业地产营销模式中，虽然业主大会的决策权被开发商操纵，由实际购铺的业主组成，相比于住宅物业，商场物业的业主认为自己只是偌大商场的其中一个小业主，自己参与参与业主大会的决策无关紧要，故对业主大会成立业主委员会的诉求并明显。
最后，法律法规对商业物业的管理并无特殊规定，一味参照住宅物业相关规定使商业物业发生纠纷时陷入无法可依，维权无门的尴尬境地。由于商业地产的营销模式同，大致有：只售租、只租售、租售结合等情况。同的商业地产营销模式对商业物业管理的具体影响是同的，能简单地参照住宅物业予以适用。例如，《物业管理条例》第13条规定：“业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会的定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主临时会议。”在“租售结合”的商业地产营销模式中，有的开发商直持比例高达80%以上，根据《物业管理条例》第13条的规定，在商业物业管理过程中出现的任何问题，小业主无力召开所谓的临时会议，只能寄希望于一年一次业主大会定期会议。无法及时沟通解决的物业纠纷将导致欠缴物业费、物业管理公司单方面断水断电的恶性循环之中，最终对业主和物业管理企业的权利都造成损害。
业主委员会作为业主大会的执行机构，负责日常事务。业主委员会是全体业主合法的维护者，负责执行业主大会或业主代表大会的决议，有权利向社会各方反映业主的诉求，同时承担监督物业管理企业管理行为的职责。具体说来，业主委员会的职责如下：（1）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（2）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（3）及时了解业主、业主使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（4）监督管理规约的实施；（5）业主大会赋予的其他职责。【42】为此，笔者从业主委员会的职责入手，探讨业主委员会成立后对商业物业管理企业的影响。
从积极角度上看，业主委员会成立后对商业物业管理企业积极的影响如下：
第一，业主委员会能支持并配合商业物业管理企业的工作。在商业物业管理的过程中，物业管理企业最经常遇到的问题是业主欠缴、拖缴物业费的情况。从《福州宝龙城市广场物业管理协议》中看，福州宝龙商业经营管理有限公司对欠缴、拖缴物业费的违约后果约定如下：“乙方逾期交付，除如数补交齐之外，逾期每天需支付所欠费用金额3‰的违约金给甲方，直至如数补齐费用之日为止。乙方欠费超过10个工作日，经甲方书面催缴后三日内仍未足额补缴应付费用的，甲方除收取违约金之外，还有权停止提供各种专项服务，由此引发的一切损失和责任均由乙方自行承担。”【43】在该规定中，存在物业管理关于停水停电的约定是否合法的问题，而且即使各地的物业管理企业在双方签订的物业服务协议中规定了欠缴物业费的严厉违约责任，但欠缴物业费的情况屡禁止。从各地的审判实践中，存在大量业主欠缴物业费，开发商采取过激的救济措施而被诉至人民法院的情况。若成立业主委员会，首先，业委会能尽可能地为物业管理企业提供工作方便，也及时地将业主的意见和要求向管理公司进行反馈，如业主欠缴物业费的原因等。其次，业委会能够协调物业管理公司与业主之间的关系，帮助管理公司排除工作中的干扰和阻力。再次，业委会能将物业管理企业的意见反馈于相关业主，促使业主理解有关物业管理收费，使其按规定缴纳管理费及其他应分摊的费用。【44】最后，业委会能减少业主与物业管理企业之间的摩擦，起到润滑油的作用。
第二，业主委员会的成立有利于商业专项维修资金的筹集和使用。目前，在住宅物业方面，由建设部颁布的《住宅专项维修资金管理办法》针对的住宅方面专项维修资金的规定，缺乏对商业物业相关的规定。随着经济的高速发展，物业的定义再局限于住宅物业，商业物业如商业物业、办公物业等物业形式层出穷。商业物业由于其开放性，人流量大，故更需要设立专项维修资金。但由于立法的滞后，在没有相关法律法规规定的情况下，专项维修资金制度在商业物业中难以建立。但商业物业设立专项维修资金制度已是大势所趋。在实践中，设立商业物业专项维修资金的制度可参照《住宅专项维修资金管理办法》中的相关规定，如业主大会成立前，商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金，由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设主管部门代管。业主委员会成立后，经业主委员会同意，房地产行政主管部门将维修资金移交给物业管理企业代管。物业管理企业若要动用专项维修资金，需提出使用方案，后由业主大会依法通过后，物业管理企业持有关材料向业主委员会提出劣质住宅专项维修资金。所以，成立业主委员会是商业物业管理企业使用专项维修资金对商业物业区域内的公共场地、公共设施维修的前提。
第三，成立业主委员会有利于商业物业治安等方面的管理。《物业管理条例》第20条第1款规定：“业主大会、业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。”业主委员会有义务配合公安机关、居民委员会，彼此互相协作，共同维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。成立业主委员会有利于维护商场内的治安等方面的管理，减轻商业物业管理企业的负担。
事物总有两面性。成立业主委员会同样对物业管理企业产生所谓“消极”的影响，笔者认为主要有如下几点：
首先，业主委员会成立后，将使物业服务合同的双方的地位回归到平等的位置上。业主委员会能根据业主大会的决议，聘请物业管理公司，签订物业服务合同。根据《物业管理条例》第26条的规定：“前期物业服务合同可以约定期限，但是期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”故在前期物业服务合同中开发商聘请的物业管理企业因业主委员会难以成立，使得前期物业服务协议变为“无期物业服务协议”，拥有“铁饭碗”。商业物业管理企业在经营管理商业物业的过程中稍有当，将面临被业主委员会“罢免”的情况。
其次，业主委员会将监督商业物业管理企业全面履行物业服务合同，商业物业管理企业无法再凭借着无业委会而违反合同约定却承担违约后果。业主委员会成立后将对商业物业管理企业的违法行为予以明确指出并责令其限期修改。例如：商业物业管理企业没有在规定的期限内进行整改或者拒整改，业主委员会有权利根据商业物业服务合同中的有关条款单方面地予以终止合同，并且按照双方约定的违约条款要求商业物业管理企业进行赔偿。再如：根据《物权法》的规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”因此，物业管理区域内的公共车位、共用部位广告、电梯广告以及经业主大会同意将利用公共部位、共用设施设备进行经营的收入，归全体业主所有。而在未成立业主委员会的情况下，商业物业管理企业目前收费可能涉及业主公共部位的广告及其他经营收入。随着业主委员会的成立，在业主委员会的主张及监督下，而要归全体业主共有，商业物业管理企业的“利益”空间大为减少。
再次，业主委员会以自己的名义起诉应诉，商业物业管理企业易处于被告地位。在2003年的《物业管理条例》和建设部《业主大会规程》、《物权法》以及2007年修订的《物业管理条例》中都没有明确业主委员会的法律地位。但各地的地方性法规和司法实践承认了具备一定条件的业委会可以成为民事诉讼的当事人，甚至成为法人。依据各地同的做法，对业主委员会的法律性质存在三种意见。第一种意见认为将业主委员会认定为社团法人。第二种意见认为将业主委员会认定为享有独立诉讼主体资格的非法人组织。第三种意见认为业主委员会是既非法人，也无独立诉讼主体资格的一般组织。【45】在司法实践中，一些司法机关以解答或者指导意见的方式作出了相应的安排。如上海市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》【46】认为业主委员会有诉讼主体资格；北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》【47】规定同样赋予业主委员会诉讼主体资格。笔者同样认为，将业主委员会认定为其他组织，能以自己的名义起诉应诉较为合适，能对物业企业违反合同的行为提起民事诉讼，最大限度地保证业主的合法权益。业主委员会的成立，将使违反物业服务合同进行管理的物业管理企业处于被告的地位。
最后，参照住宅专项维修资金的使用程序，依据《住宅专项维修资金管理办法》第22条的规定，成立业主委员会之前，专项维修资金转入业主大会管理之前，应经住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主讨论通过使用建议，并经直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意后使用。成立业主委员会后，专项维修资金转入业主大会管理之后，物业企业要使用专项维修资金，则依据《住宅专项维修资金管理办法》第23条的规定，也需经业主大会依法通过使用方案，业主委员会依据使用方案审核同意，并报直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门备案。程序上也需经业主大会通过，才能使用专项维修资金，故相对复杂。
3.商业物业成立业主委员会的必要性
由于我国物业管理立法相对滞后，商业物业的各项规定绝大多数参照住宅物业。但商业物业成立业主委员会仅是立法上的要求，也是步入法治社会的必然趋势。开发商、商业物业管理企业等主体为了自身利益，阻碍业主成立业主委员会的行为违反了《物权法》、《物业管理条例》、《业主大会规程》等诸多法律法规，除了要承担相应的法律责任之外，也利于自身的长远发展。本书上文虽罗列了成立业主委员会对商业物业管理企业之间的消极影响，但以全局高度来看，成立业主委员会对商业物业管理是利大于弊的。
首先，缺少了业主委员会作为业主和商业物业管理企业之间的桥梁，业主与商业物业管理企业之间缺乏有效的沟通，容易使得双方的矛盾如滚雪球般越滚越大，问题得到及时的解决，最终将导致业主或商业物业管理企业采取违法的手段进行对抗，将承担利的法律责任。
其次，业主委员会成立后，监督商业物业管理企业的管理行为，对商业物业管理企业违反合同的行为可以提出诉讼以及可以重新通过招投标的形式选聘商业物业管理企业，将极大限度地促进商业物业管理企业规范自身的经营管理行为，从而塑造良好的口碑。从长远角度上看，有利于获得更多经济利益。
最后，业主委员会的成立有助于商业物业管理企业的经营管理。业主委员会成立后，使商业物业管理企业使用专项维修资金对商业物业区域内的公共场地、公共设施的维修成为可能，有助于维护商业物业的长久发展。业主委员会与公安机关、居民委员会的协调合作，也保障了商业物业的安全。