（2）该商标使用的持续时间
在实践中遇到了这样一个问题，即商标是否必须在商业流通中使用于具体的商品上才能被认定为驰名商标。如在前述“伟哥”商标案中，原告辉瑞公司主张“伟哥”系其未注册驰名商标，但原告从未实际使用过该商标，被告以此作为一个抗辩理由否定原告的驰名主张。对于这一问题的回答，在TRIPS协议中已有定论，协议第十六条第二款明确要求各成员在决定商标是否驰名时，应当考虑商标促销（而不一定是使用）在该国产生的知名度。但是对于这一问题的认识在不同法院之间仍存在分歧，如北京市高级人民法院提出只有实际使用的商标才可能被认定为驰名商标，河南省高级人民法院则持反对的观点。在讨论哪种观点更具有合理性时，关键在于未实际使用的商标是否可以为相关公众广为知晓并具有较高声誉。在现代广告业如此发达、广告媒体众多、手段多样的今天，商标可以仅仅通过广告的形式就为相关公众广为知晓，因此，未实际使用的商标同样可以获得很高的知名度。
那么，未实际使用的商标能够具有较高声誉吗？一般而言，投入实际使用的商标可以通过市场占有率、销售数量、获奖情况等证明商标的声誉，而未实际使用的商标因无法取得这方面的证据而存在证明上的困难。但是是否未实际使用的商标就一定不会具有较高的声誉？如果一个企业具有很高的声誉和良好的信誉，其企业持有多个驰名商标，为相关公众信任。此时，该企业设计了一个新的商标，并通过大量的广告宣传来获取知名度，实际上，这个企业积累的声誉和信誉是可以转移到这一新商标之上的，因此未实际使用的商标也可以具有较高的声誉。联想集团以“lenovo”商标替代“legend”商标就是典型的例证。如果对未实际使用的商标不予保护，不仅不利于制止不正当竞争行为，而且有可能损害消费者利益。
不强调商标的实际使用，并不意味着在驰名商标认定时无须考虑商标使用的持续时间。一般而言，商标只有经过较为持续的使用才能为相关公众所熟知，才能建立其相应的商标声誉，才谈得上知名度和美誉度。因此，实践中，在其他因素的证据较弱时，可以要求至少连续使用三年以上。
（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围
广告对于商标的知名度影响最为广泛。实践中主要应考虑广告的形式、广告的投放量、广告的覆盖面和覆盖率、广告的持续时间及广告的媒体等级等。认定驰名商标，一般要求广告的覆盖面达到全国大部分地区，广告时间要持续，广告的形式要多样，广告的投放量应在同行业中处于前列。
《商标法》的这项规定与TRIPS协议的第十六条之二对应。十六条之二规定在确定某一商标是否驰名时，各成员应考虑到该商标在相关部门为公众所了解的程度，包括该商标因宣传而在该有关成员中获得的知名度。
（4）该商标作为驰名商标受保护的记录
驰名商标认定虽然遵循个案有效原则，不必然延伸至其他案件，但其被认定为驰名商标的记录，可以在该案中作为认定商标驰名的参考。
（5）认定商标的美誉度
商标的知名度和美誉度二者应当是统一的，通常是相辅相成的，享有较高知名度的商标其代表的商品通常也具较高美誉度，缺乏美誉度的知名度必然为市场所淘汰，不会长久。虽然《商标法》第十四条没有明确提到美誉度因素，但是因驰名商标应具有较高的声誉，因此，在认定驰名商标时应当考虑美誉度的因素。实践中，当事人通常会提交各级政府主管部门、各种行业协会、社会团体授予的各种名谓的荣誉称呼、获奖证书等。在当前评奖泛滥、缺乏监督、缺乏公信力的社会环境下，法院应当注意甄别，剔除水分，结合其他客观因素综合考虑。
（6）认定驰名商标的其他因素
这些因素可以包括但不限于：使用该商标商品的产销量、销售收入、利润、销售区域、市场占有率等；该商标被假冒、仿冒侵权的情况，从商标被侵权的情况可以反推该商标的市场知名度和为相关公众知晓的程度。
四、驰名商标的司法保护
（一）驰名商标的法律性质
通过对实践中的案例进行研究可以发现一个现象，即在原告商标构成驰名并且被告构成侵权的情况下，人民法院在判决的判理部分和判决主文部分对被告侵犯或侵害的权利或利益的性质表述存在较大差异，主要体现为以下几种做法：
驰名商标权说。很多法院将驰名商标作为一个独立的权利客体来认识，如“佳雪”商标案中，法院认定被告构成对原告驰名商标所享有权利的侵害；“西林”商标案和“紫山”商标案中，法院认定被告侵犯了原告依法享有的驰名商标专用权；“奥普”商标案中，法院则表述为被告侵犯了原告的驰名商标禁用权。虽然以上案件的判决所表述的侧重点有所差异，但基本上均是将驰名商标权作为一种独立的权利类型加以对待。
注册商标专用权说。这种观点认为在涉及驰名商标的侵权案件中，被告侵犯的是原告的注册商标专用权，如“康力”商标案、“小天鹅”商标案等。再如“双塔”商标等案中虽然没有明确表述为注册商标专用权，而是使用了商标专用权的概念，但由于原告据以主张权利的商标均为注册商标，因此其实质含义还是指注册商标专用权。
商标权说。这种观点既没有采取驰名商标权的表述方式，也没有使用商标法上有明确规定的注册商标专用权的说法，而是认为被告侵犯的是原告的商标权，如“雪青”商标案、“双轮”商标案等。
以上观点的并存不仅反映了司法实践中做法不一的现状，而且反映了在理论上对驰名商标法律性质的认识仍然有模糊不清的地方，即商标驰名是否导致一种独立或单独的权利的产生。这一问题的解决，是确定驰名商标保护范围及对其如何进行司法保护的基础。
首先，驰名商标本身不是也不产生一种独立的特殊的权利类型。驰名商标是对处于驰名状态的注册商标和未注册商标的简称。驰名商标相对于普通商标而言，只是使其商标权的禁用效力在某种程度上得以扩张，在法律保护力度上较普通商标为强。普通注册商标权人，只能禁止他人在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标，而处于驰名状态的注册商标权人，则可以获得在不相同或不相类似商品上排除他人使用与其相同或相近似的商标的权利。处于驰名状态的未注册商标，在相同或类似商品上具备了禁止他人使用的效力。归根结底，驰名商标制度是对处于高知名度、高声誉状态的商标的一种法律保护手段。正如有观点指出的那样：驰名商标，并不是任何特定的商标，而是所有商标都可能获得的一种特别的或特殊的保护，是对一般的、非驰名商标保护原则的一种例外和补充。
其次，根据商标法第五十一条的规定可知，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标在核定使用的商品范围之外不产生商标专用权，注册商标即使构成驰名，在其核定使用的商品范围之外也不存在所谓的驰名商标专用权。虽然驰名商标注册人有权利阻止他人在足以误导公众并损害注册人权益的商品类别上以复制、翻译、模仿的方式使用自己的商标，但是这种跨类禁止他人使用的效力并不能给自己带来在该类别商品上专有使用的权利。驰名商标并没有因为驰名的事实状态而比注册商标获得更多的专用权范围。
最后，商标权权利内容具有专用权和禁用权两个方面。其专用权范围由商标法第五十一条进行了限定，禁用权范围在商标法第五十二条及相关司法解释中予以了规范。专用的领域必定是禁止他人使用的领域，而禁止他人使用的领域未必属于专用权范围，这就是通常所说的商标权的禁用权范围大于专用权范围。处于驰名状态的注册商标和未注册商标，是商标权中禁止权效力的扩张，前者的禁用权从相同或类似商品扩张到不相同或不相类似商品，后者从不具有禁用权扩张为在相同或类似商品上具有禁用权。但遗憾的是，我国商标法并未对商标的专用权和禁用权进行划分，而是统一使用了商标专用权的概念。商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十二条第（一）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权。”在相同商品上使用注册人的商标显然侵入了注册商标专用权的范围，注册人自然有权予以禁止。但是在相类似商品上使用注册人的商标，并不在注册人核定使用的商品范围之列，认定为侵犯注册商标专用权显然不妥。由此可见，商标法第五十一条与第五十二条对商标专用权这一概念的规定存在冲突，这是现行商标法的一个缺陷。可喜的是，立法者已经注意到这一问题，并在商标法修改稿中使用了商标权的概念，避免了使用商标专用权造成的概念上的混乱。
由上述分析可知，驰名商标的认定，并不导致一种独立权利的产生，不存在所谓的驰名商标权或者驰名商标专用权，其所带来的法律后果仅仅是获得比普通商标更大范围的保护，因此在判决中使用驰名商标权或者驰名商标专用权的表述是不恰当的。由于对驰名商标的扩大保护仅限于禁用权的范围，故使用侵犯注册商标专用权的表述虽然与法律规定相符，但在法理上存在矛盾，统一使用商标权的概念无论从法理上还是从法律规定上来看，都是较为恰当的。而对于未注册商标而言，因法律赋予的仅仅是禁止使用权，使用禁用权的表述较为妥当。
（二）驰名商标保护范围的确定
1.驰名商标的保护对象
对于注册商标给予驰名商标保护在实践中并无争议，主要争议在于是否应对驰名的未注册商标给予特殊保护。有些法院提出对于未注册商标不予认定驰名和保护，这一做法值得商榷。
首先，从驰名商标制度的产生来看，《巴黎公约》保护驰名商标的初衷就在于解决未注册商标被抢注的问题，其第六条之（二）主要是保护未注册的驰名商标。不保护未注册商标违反我国承担的国际公约义务。
其次，商标法第十三条赋予未注册驰名商标排除他人在相同或类似商品上注册并禁止使用的效力，《商标解释》规定未注册驰名商标使用人享有停止侵害请求权，对于未注册驰名商标给予保护有法律根据。
最后，驰名商标制度是对具有较高知名度和美誉度的商标的保护，因此是否构成驰名商标，应当从知名度和美誉度角度加以判断，与商标是否注册无关。商标的注册与否仅影响其应受到的保护程度，而与应否保护无关。
此外，司法实践中，有些法院已经根据法律规定对于部分未注册商标进行了保护，如前述“惠尔康”商标案中，商标评审委员会和人民法院均对“惠尔康”商标的抢注行为予以了制止，保护了“惠尔康”商标在先使用者的利益；在“酸酸乳”商标案中，法院认定原告蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标为驰名商标，并基于此禁止被告在相同商品上使用该商标。因此，在实践中也不存在对未注册驰名商标进行保护的障碍。
2.驰名商标的保护范围
驰名商标的保护范围主要由商标法第十三条进行了规范，即对于未注册驰名商标，其禁用权限于相同或类似商品上，对于构成驰名的注册商标则可以扩大到不相同或者不相类似的商品上。对于未注册驰名商标的禁用权范围的理解于理论上和实践中未见争议，但是对于构成驰名的注册商标禁用权可以扩张到多大范围，归纳起来，目前存在两种观点：
观点一：相对保护。这一观点认为，驰名商标的扩大保护应当附有限制条件，不能绝对地无限制地扩大。对于构成驰名的注册商标，根据商标法第十三条的规定，其限制条件是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。如在“Snowhite”商标案中，法官提出“并非只要将驰名商标用于不相同也不类似商品上的行为均构成商标侵权，是否误导公众是其中判定侵权与否的重要要件”。
观点二：绝对保护。这一观点认为，驰名商标的扩大保护没有限制条件，可以扩大到所有不相同且不相类似的类别上。在实践中，有些判决如“劲”商标案对混淆要件、误导公众要件不作认定，在认定构成驰名的情况下直接认定构成侵权。这些判决虽然没有在判决中明确提出对于驰名商标进行绝对保护，但是其并未考虑其他构成要件，实质上是一种绝对保护原则。
从商标法第十三条和最高人民法院相关司法解释的规定来看，对于驰名的注册商标的保护均以误导公众等为侵权构成要件，因此我国的驰名商标保护应当是相对保护，并非无条件延及到所有不相同且不相类似的商品上。