四、认定驰名商标应在商标法第十四条的基础上综合考虑各方面的因素
探讨驰名商标的保护程度，必将涉及驰名商标的认定标准，更离不开对相关公众的认识和把握。
我国商标法未对驰名商标的概念作出规定，只在第十四条规定认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。由于这五项因素的规定十分原则，实践中常有所认定的驰名商标程度差异很大。对各项因素在认定驰名商标中的作用和地位存在不同认识，有的法院认为商标要被认定为驰名必须符合全部因素；也有的认为不应以满足全部因素为前提。
对于认定因素的考虑，商标法规定的五项因素，是在个案认定中必须考虑的，但并非全部，其中第（5）项的规定就说明了这一点。对此，《联合建议》的规定及注释可利于对此问题的把握。《联合建议》对商标在各成员国是否驰名需要考虑的因素作了列举，且指明，这些因素只是指导性的，而非作出认定的前提条件。更确切地说，在某一个案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能与全部因素都相关；在另一些案件中，可能只与部分因素相关；而在另一些案例中，可能一个因素也不相关，而据以作出认定的可能是未列举的其他因素。这些其他因素，可能会单独地或者与一个或者多个列举的因素一起具有相关性。同时对“相关公众”的范围也以列举的方式作出界定，且还在注释中表明，这种列举是说明性的，因为除此之外还可能存在其他相关公众。
不同的驰名商标由于其本身的显著性不同，使用的商品或者服务种类又有很大的差异，涉及的相关公众更是范围不同，因而驰名商标的驰名范围就有大小之分。因此，驰名商标并没有一个绝对的统一的标准。例如，关于商标的使用的持续时间的因素。有的商标使用的时间较长，并经过几次续展，通过持续的使用被相关公众广为知晓。但也不乏商标一夜成名的案例。联想集团以“lenovo”替代“legend”，虽然使用时间不长，但基于其企业的信誉及相关产品的知名度，也很快被广大消费者所接受。肯德基的上校头像悄然发生了变化，也并未引起广大消费者对其商品和服务的任何疑虑。有的企业将自己百年老店的字号注册为商标，字号的区别性作用转而由商标承继。这些个案的具体情形都应作为考虑的因素。又如关于商标的任何宣传持续时间、程度。对于大众消费品，广告的宣传作用十分明显，虽然也有广告不成功的情况发生。但很多生产资料并不需要广告宣传，却在行业中具有极高的知名度，为相关公众广为知晓。司法实际中，很多企业将商品的销售量、销售收入、利税、市场占有率等作为相关公众知晓程度的证据，但不同商标的商品及其销售量也并非绝对的衡量标准，如有的商品物美价廉，销售量极高，而有的产品属于高端奢侈品，销量不大，但销售收入不见得就差。因此，每个案件都有各自不同的具体情况，应具体把握。
认定驰名的目的是为了给予其适度的保护，但对于驰名度一般的驰名商标而言，给予其多大的保护才是适度的，这一直是困扰着我们的难题。如同前面的问题：“全类保护还是跨类保护？如何跨类？”一个基本的思路是，原告的商标及商品或者服务在相关公众的范围内具有较高的知名度，且其知名度覆盖了被告产品的领域。在这部分重叠的区域里，原告的商标应获得保护。试举例说明：原告注册商标为“扳倒井及图”，核定使用的商品是第36类的“酒”。被告在其生产、销售的“毛巾、浴巾、方巾”上使用了原告的商标标识。原告在本案中主张驰名商标跨类保护，为证明商标驰名，提交了大量的商标注册证。其中，原告在被告产品所属的第24类上已经注册了“扳倒井及图”商标。根据该案的事实，原告依据第24类上的注册商标同样可以获得保护，认定驰名商标并不是解决该案纠纷的必要手段，其主张驰名商标的跨类保护存在滥用驰名商标制度的嫌疑，不应予以允许。如果假设本案原告没有在第24类上注册“扳倒井及图”，本案如何处理？原告的产品是酒，应属普通消费品，被告涉及的商品是毛巾等，也属普通消费品，原被告的相关公众范围基本相同，或者被告的相关公众的范围更大一些。如果假设根据原告提交的相关证据能够证明原告的“扳倒井及图”是驰名商标，那么被告的使用行为就会误导公众，使注册商标权人的利益可能受以损害，应予禁止。如果原告的商标驰名的领域是手动液压车，被告的服务是在一家偏僻的乡村开设了一间名称含有原告产品商标的打字复印小店，被告对原告驰名商标所造成的损害就可能是微乎其微的。
是否跨类保护，跨多少类别，主要应考虑原告商品或者服务的相关公众与被控侵权商品或者服务的相关公众之间的关系，分析原告商品或者服务与被告商品或者服务在类别上的距离，即使原告产品、被告产品的相关公众存在交叉关系或重合关系，在相当多的情况下，由于被告产品与原告产品在行业类别、技术上的差别，足以使得被告产品与原告产品的类别距离大到不会导致相关公众误认的结果。因此，确认商标驰名的程度和标准、确定驰名商标的保护程度和范围，没有绝对的标准，必须依据个案的情况综合考虑各相关因素，才能得出正确的结论。
五、驰名商标司法保护制度需要进一步发挥有效作用
近几年公布的驰名商标认定的数量同样表明了目前我国愈演愈烈的驰名商标认定热。据不完全统计，2001年至2003年三年间，全国法院在审理涉及商标侵权等纠纷案件中认定驰名商标仅8件，2004年25件，2005年67件，2006年94件，共约200余件。从1996年至2003年八年间，国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会共认定驰名商标293件，2004年以后认定数量增长较快。2007年国家工商行政管理总局公布认定的驰名商标已达1000余件。这些统计数据只是已被认定的数量，还有大量申请认定驰名商标而未予认定的情形。有人因此对驰名商标制度的设计产生质疑。发生这种状况的原因是什么？有学者认为：我国当前驰名商标保护的最根本的问题，并不在于商标司法认定的滥觞或者驰名商标行政认定的扭曲，而在于迅速纠正企业将驰名商标认定的事实歪曲为不正当广告的“强势资源”的疯狂追逐，在于尽快制止地方政府将驰名商标认定数量尊崇为泡沫化政绩工程“亮点指标”的病态追求。
涉及驰名商标的认定制度，大家都会提及“双轨制”。2001年商标法修改后，司法程序和行政程序都可以认定驰名商标。行政认定主要体现在商标异议程序、商标争议程序和商标管理案件中。虽无具体的统计数据，但商标管理案件中认定的驰名商标，占所有行政程序认定的驰名商标数量的一半以上。依据《驰名商标认定和保护规定》，在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求并提交证明其商标驰名的有关材料。市（地、州）以上工商行政管理部门受理后将全部材料报送所在地省（自治区、直辖市）工商行政管理部门，省工商行政管理部门会将全部案件材料再交国家工商行政管理总局商标局。
商标局要经局长办公会或者商标评审委员会委务会讨论后报驰名商标认定委员会，再报工商行政管理总局局长办公会审核，程序较为复杂，认定机构单一，周期较长。较之法院在程序上依据民事诉讼法的相关规定，一般案件一审会在6个月内审结，二审审限为3个月就可以做出相关判决而言，有相当多的学者认为行政认定较为成熟、标准掌握统一。特别是依据最高人民法院相关司法解释的规定，全国400多个中级人民法院和经过批准的30多个基层法院可以在审理涉及商标侵权的案件中对商标是否驰名作出认定，因此有些观点认为法院掌握的认定尺度过低，标准不统一，认为“驰名商标司法认定不如行政认定”。某省工商局长的观点就十分具有代表性：“中级以上人民法院在审理商标案件时，虽然也能认定驰名商标，但和国家行政机关认定的驰名商标不一样，这样的驰名商标不能称为中国驰名商标，只能称为驰名商标……一些企业被司法认定为驰名商标后，就冠以中国驰名商标，甚至向政府要奖励，这样的行为要严厉制止。”
有学者建议废除“双轨制”，建立统一的驰名商标认定制度，并提出由仲裁机构或者商标事务所进行认定的构想。也有观点提出对法院受理涉及驰名商标认定的案件进行集中管辖。其实，对驰名商标的保护，并没有程序和制度上的完全划分。从前述《巴黎公约》、TRIPS协议和我国商标法第十三条的相关规定分析，对驰名商标的保护，一是禁止在相同或者类似商品上申请注册和使用复制、模仿或者翻译他人未注册的驰名商标；二是禁止在不相同或者类似产品上申请注册、使用复制、模仿或者翻译他人已经注册的驰名商标。商标法对商标注册异议程序、对注册商标争议程序以及对驰名商标的法律保护上设置了较为完善的解决机制。只是在具体实践中，相对于将他人驰名商标申请注册的行为，更多的是实际的使用，很多纠纷直接到法院进行裁决，特别是司法认定具有终局性。我国商标法2001年修改后赋予人民法院对商标行政审查的司法审查权。目前司法保护手段相对于商标权的行政保护，在涉及驰名商标与字号、域名相冲突时，更具有有效的法律手段。选择运用何种程序保护驰名商标，与驰名商标的“双轨制”并不矛盾。
驰名商标的行政保护和司法保护，都有现行的商标法的明文规定，所确认的商标驰名的事实也基于同一个法律标准，并无高下之分。在司法程序中认定驰名商标存在或者可能存在的问题，在行政认定过程中同样存在，只不过是司法认定案件的审理过程及判决结果相对公开和透明，更容易引起广泛的关注，而行政认定仅公开认定的结果，其间存在的问题较难全面接触或者深度切入。如《法制日报》2006年5月29日报道过温州市民张某向法院提起诉讼，状告某县国税局、地税局出具高达7亿元销售额虚假证明，以帮助该县某集团公司的相关商标在商标争议中获得行政认定为驰名商标。
对于法院是否实行集中管辖，基于驰名商标的认定仅仅是依法对特定的注册商标或者未注册商标在具体案情、空间与时间之结合点之上相关事实的暂态认定和个案认定，现行的人民法院审理涉及驰名商标司法认定的制度设计也并无不妥。只是当前面临认定驰名商标被严重异化的整体形势，在目前对驰名商标申请人提供的证据材料的可靠性与诚信度期望不高的情况下，在有的基层法院或者有的中级法院对涉及驰名商标认定案件的审理经验不够丰富，而法律规定又较为原则的情况下，考虑实行集中管辖只是权宜之计。
在驰名商标认定标准的把握上，通过前述分析，不可能制定和细化出一个十分具体的标准，但如何有效防止当事人滥用权利和遏止驰名商标制度的异化，已成为司法认定驰名商标面对的复杂形势与艰巨任务。最高人民法院正在对驰名商标的司法保护进行调研，力图通过从程序上进一步完善相关审查标准，加大力度进行程序规整，以增加驰名商标证据材料的可靠性和诉讼行为的真实性。
制度的完善只是相对的，而不完善从来就是常态。当务之急，定位驰名商标的保护价值取向，回归制度设立的本意，采取有效措施遏止驰名商标认定后的广告异化和不当宣传，这不仅仅是司法要解决的范畴，还需要全社会的共同努力。