书城法律法的精神·世界顶尖学者中国演讲录
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第14章 艾滋病与法律和公共政策(3)

或者说,某一制药厂的企业家,他想知道某种药对艾滋病病人有好处、但存在哪些困难、怎样有利于自己的发展。或者有法律家说:“外国治疗艾滋病有些好的方法,但涉及专利。当涉及生命问题时,我们可不可以沿用有些国家用的方法?wT0开会也决定了,在这种特殊情况下,不准某国家立法。你既然这么高价钱卖给我,我能不能拿来就照着生产?而不按一般情况属于侵权。比如周教授设计一辆豪华汽车,花费了很大的投资。而我照着设计生产赚钱。这不对,侵犯了别人的专利权,法律要制裁我。但涉及一种药可以救人命的情况下,虽说他说要给多少钱才能生产,但我生产了,行不行?”也就是说,这么多人都可以在立法者面前陈述自己的意见。

听证会的制度与以往座谈会的制度不同。座谈会的组织者可以邀请张三,也可以邀请李四。如果他不爱听张三的意见,就可以在下次座谈会中不请张三,改请其他人。

但听证会中,要发表意见,就有同等的权力。如果人多了,在对意见进行选择时,也不能在选择中使一种意见没有,或者一种代表的人数太少。而且,在会上谈的意见是不会被追究的。它不像在法庭上,要求必须说真话。由于有很多的不同利益代表者,立法者很难判别,就很有可能不按他们所说的那样做,而只是听一听这种意见。所以,我们可以在听证会上对某人的意见进行质疑,但我们不会由此追究他的责任。而且在听证会上的各种意见,任何一个社会中的公民都可以查阅,甚至可以自己出钱拷贝一份,或者复印一份带走。所以这有很大的公开性、透明性。一旦一个有权立法者,有好的意见没有立法。那会怎么样呢?在一个法治社会中,我们尊重法律,只要制定的程序合法,所有制定出来的法律我们都要遵守。但是若干年后,当历史、当时检验这个事的时候,我们就可以发现某人当年早就提过很好的意见,而立法者由于某种原因没有采纳。这样使社会立法能够更科学、更公正。我们准备采取这样一种制度。

我们曾经给了一个E—mail,有20人可以报名。现在看来不可能带那么多人去听,但E—mail还在那里写着。除了报名,看最后还有没有机会,我们还希望大家可以以一种积极的方式来发表自己的意见。我们中国以前立法时,只提供一种选择,就是成还是不成。实际上,我们应该提供更多的选择。立法这种法制排除当权者的任意而行,但它绝不排除选择。而且,当有很多矛盾冲突的时候,不再是争出个你胜我负,不是听取了你的意见,就不听取我的意见,而在于谁能提出更好的想法和意见。所以我下面将要讲的问题,非常希望大家能够出招对我们社会难题做出一些小的制度设计建议给我们。比如刚才我所提到的切蛋糕那样,这都是制度设计。我们需要在这个活动之后,不只是这个活动,而是整个一系列的活动之后,我们要搞一个有奖征求方案,好的方案我们要设立奖项。看大家谁能出好的主意,能够给政府出个好的建议。一些难题怎么解决;一些我们目前还无法处理的、属于两难之中、属于矛盾之中的问题,我们如何解决。

中国的法律问题

接下来的第四部分,我要讲一下中国的法律问题。我所进行的研究有四个方面,但是由于太多了,不能全部讲。我只讲一些非常具体、实际的问题,关键是听大家的意见。以往的报告会主要是在思想上和大家交流,这次的报告会我们希望在一些具体的主意上和大家交流。我们非常希望大家能够为我们出主意。

为什么我们的法制和政策选择有矛盾?有人会说,是不是政府制定的法制和政策不好?是不是有本领的人没带上?不是。是因为我们正处在社会转型之中。我们制定法律应该有三个层面的东西。

一个是技术层面。怎么规定?比如说刑事案件,调查取证要抓两个人,说:“我要把你抓起来,就是拘留或逮捕的话,我逮你,你要签字。你要不签字的话,我就要写明,我要通知你的家属。”有很多很具体的规定。建立一种制度,就要成为制度。这是制度层面。

第二个层面是理念。为什么要这么规定?为什么我抓起来要通知你家属?我为什么不能把你抓起来,随便关在某个地方,对你不加理睬?为什么规定多少小时内必须询问,没问题就得放出去?这里就是一个基本的理念:要保障人的基本权利。这个人可能是个犯罪分子,可能要安一个炸弹把我们都炸掉,那我们当然要抓他。但是我们也有可能抓错了,所以我们在抓了之后就要赶快进行审问,没有犯法,就马上得把他放出去。要逮捕需要很复杂的手续,得有个简单的基准。这是制度设计。那么生存,就是一个理念。

而我们现在搞法律,往往特别注重技术或者法律规定了什么。但是我们不要忘了,它可以这样规定,也可以那样规定,甚至有些是无伤大局的。一个人不能制定法律,因为一个人可能会干坏事,所以可能需要两个人。那为什么不再多一点?这可能会更好一点,但这样可能会浪费一些人力。那我们不要四个、五个以上人,我们只要三个人,这样形成三角制约,不是比两个人更好吗?这些都是技术层面的问题。那么制度是什么样的,那有法律的统一安排。关键是我们的理念。我们注意到我们所有法律上的、政策上的矛盾,都是因为我们这些法律、制度不是处在一个理念上,而是分别处在两个理念上。正是因为我们正处在社会转型,如果我们制定的法律是“一个人两只脚”的话,正好一只脚站在改革前计划经济体制的习惯上,另一只脚已经站在我们走向开放的国际社会中所接受的人类的共同准则之上。

其实,我们很多法律的矛盾都是这样。所以,艾滋病的法律比别的法律要更突出这一点。一旦中国接受了艾滋病这个问题,就已经接受了世界上关于艾滋病的理念。

我们已经走向了开放,我们就要接受一些好的理念,不能歧视艾滋病感染者和艾滋病人。所以,我们所有的国务院和地方的、关于这方面的法律、文件和政策都写着“不能歧视人”。而有些城市之间的规定不同,这正是因为这是处于两个不同的地方。比如,中央规定:“艾滋病感染者被发现了,不能强制送回家乡,哪儿发现,哪儿治疗。”

而我国的某个城市却规定:“在本地发现艾滋病感染者,马上遣送回家乡。”国外的规定,艾滋病病毒携带者的婚姻问题需要在医生的指导之下进行,因为婚姻问题属于性问题。上海市做了很好的规定,规定了在医生指导之下如何才能结婚、如何才能生育。

因为母婴传播是艾滋病的一种传播方式,但是现代的医学科技已经能使感染了艾滋病病毒的母亲不将病毒传染给她的孩子。这些已经在河南的卫生部门开展。但有些城市就规定,在当地艾滋病感染者不许结婚、不许生孩子,发现了枪毙、折返。为什么会有那么多矛盾的规定?这正是因为它分别长在我们改革开放、接受人类共通的准则、现代人的理念和我们计划经济时期形成的传统习惯之上。当时依靠的是当局者能够管理起来,但现在就不能了。接下来我来给大家讲一下一些具体的问题,希望大家有积极的建议。

艾滋病病毒携带者要不要强制检测

首先一个问题是要不要强制检测。比如我们大家现在都抽一些血,检验是不是艾滋病病毒携带者。当然,不可能让全国每个人都检测。我们为了了解实际情况,以便中央政府有一个规划,是不是可以进行抽样,比如每个城市按人口比例抽取一定的人数进行检测,行不行?还有人说,可不可以规定多少人数进行检测。比如20世纪80年代就有规定:“外国人进来需要进行检查;中国人在国外1年或半年以上需要进行检查。”我们就问了:“有些人在国外待了5个月零2天,你怎么就知道5个月零2天就没有感染艾滋病的可能,6个月零1天就有感染可能了。你这个规定的机制是什么呢?”

还有些规定,比如北京市的规定:“到北京来找工作需要进行检查,艾滋病病毒携带者不许在北京工作。”但它没有规定北京市人工作需要进行检查。还有些规定,规定了某些职业的检查,甚至有些规定中有使人感觉到有些歧视性的规定。比如规定服务业,例如发廊、歌舞厅等,需要检查。因为他们认为这些行业可能涉及色情。但反过来说,比如服务员端盘子,这能传染艾滋病吗?歌舞厅中管理卡拉0K机器的工作人员能传染艾滋病吗?这些规定就有点不合理。

我们知道,有些规定是有必要的,比如任何一个饭馆或者单位的食堂,里面的厨师必须进行检查,有哪些病不能干这工作,最起码现阶段不能干。因为这可以传染病毒。艾滋病检查工作的意义何在?就在这里。还有些情况,公安机关认为需要检查的人,可以抓起来检查,比如那些吸毒的、卖淫的。还有些职业也可能传染,为什么没有规定呢?比如说医生。医生是一个高尚的职业,但医生也不能保证不会传染病毒。尤其那些专治艾滋病的医生。我的一个朋友,是一位老太太,清华大学校医院的医生,早过了退休的年龄。她的精神真让人感动。不但治病,而且经常出钱帮助那些贫穷的人。那为什么没有规定要对她进行检查呢?她经常接触艾滋病病人,要是万一给感染了呢?没有人做出这样的规定。也没有人规定,对在各个防疫哨点工作的人进行检查。他们天天给别人做检查,每天可能接触感染病毒的血液,可能一不小心碰破了皮肤,就有可能被传染了。还有就是警察。他们每天所抓的吸毒的、卖淫的中间感染艾滋病的人不少,他们每天接触,却没有规定说凡是和艾滋病人接触比较多的警察需要做检查。

有人说,要按我们国家接受的、卫生部一再强调的一个医学伦理概念“知情同意”办事。就是说,对你采取什么措施,我必须告诉你。我不但要告诉你,而且要告诉清楚了。比如说我做这个检查,目的是什么?可不可能给你造成什么副作用?

我做这个检查的先前相关研究以及对你和我分别有什么好处?比如说我做过多少例这种新的疗法,如果一旦成功,我可能成为一个非常有名的医生。或者说我受药厂资助,试验这种新药,在试验期过后我能赚很多钱。这些都要清清楚楚地告诉被试的人和患者。让他们在完全知情的情况下,自主地做出选择,同意接受这个试验,同意使用这种药物。

有人说:“这是为你好啊。如果告诉你有副作用,你就可能会害怕,或者会产生其他不好的影响。而且,我懂医学知识,你不懂。你知道这病该怎么治?我是为你好,才给你这么选择。”这就出现一个问题。病人会说:“你这是为我好,这样治比那样治好。我就不想治好了,我就想死了,我不想花这钱,或者我不想用这种方法,可不可以?”在现在的社会中,在一个人做出的选择不伤害其他人利益的时候,我们应该尊重他自己的选择,尽管我们认为这个选择是不好的。这就是现代医学,包括法律在处理公共领域的一个原则。比如说,一个人杀人,公安机关要管。一个人杀人,虽然杀的是某一个人,比如周教授来杀我,结果没杀死。我治好后一想,这人和我关系不错,我没死,就算了吧?那不行。因为杀人这种行为侵犯了公共权利。

他可能还去杀别人。这就不能不管。但如果他只是把我的表给砸了,我可以告到法院要求赔偿,也可以不去法院。我不去,法院不会强制要求他赔偿。因为后者是私权利,前者是公权力,是公共领域中的事。

那么在这种情况下,要不要给当事人这种选择?按照我们接受的新的理念,我们走向一个开放、多元的社会,这个时候我们应该尊重当事人的选择。但有些人就说了:

“为什么出现难题呢?这是因为在多元社会,意见不能统一,就会出现很多难题。他有他的选择,我还有我的知情权呢!他患了艾滋病,不给查清楚了,那我活着多不安全哪。”这个问题如何处理?这是一个需要提出的问题。