操纵证券市场罪的犯罪构成条件【66】
导读：操纵证券市场是指个人或单位，制造证券市场假象，人为地变动或固定证券行情，诱骗他人作出错误的证券投资，或利用资金、信息和工作便利等优势，影响证券市场价格、诱使他人买卖证券，从而获取利益、扰乱证券市场秩序的行为。操纵证券市场行为具有很严重的社会危害性。它扭曲了正常的市场价格、误导投资资金的流向，使证券价值与价格严重背离。这不仅违背了证券市场公开、公平、公正的原则，而且也严重破坏了证券市场筹集资金、优化资源配置的功能和市场的公平竞争秩序。因此，从公认证券监管法规最为完备的美国到证券市场发展历史悠久的欧洲，再到我国的香港、台湾地区，无不把操纵证券市场行为作为打击和惩治证券犯罪的重点。这些国家和地区经过长期的摸索，已形成一套比较完备的有关该罪的刑事立法，其实践经验值得我国借鉴。
引言：具有欺诈性质的操纵证券市场行为
世界上第一例操纵证券市场案，即1814年英国的Rex v．de Beranger案。该案是指被告de Beranger（射击教练）、Coherence（海军军官）等人于1814年2月21日散布拿破仑被杀、盟军进入巴黎之谣言，致英国国债价格上涨，被告等出售获利，该消息随后被证明不实，导致国债价格下跌。在交易所查出原因后，被告等以阴谋无正当理由提高国债价格，致该日高价买入之公众受损为由而被起诉。【67】在该案中，被告辩称其行为并没有使公众利益受到伤害，也没有证据证明被告受益或者存在特定被害人，因为操纵行为使国债价格升高，这对国家和大多数投资者而言反而是有利的。然而法院认为控方不必证明是否存在受害者或被告是否获利等问题，因为此案的关键在于，公众有在一个公平而不受干扰的市场上进行交易的权利，而被告的行为所造成的价格，是在扭曲证券市场正常供求关系的基础上产生的，因此构成对公众的欺诈。【68】
操纵证券市场是指“个人或单位，制造证券市场假象，人为地变动或固定证券行情，诱骗他人作出错误的证券投资，或利用资金、信息和工作便利等优势，影响证券市场价格，诱使他人买卖证券，从而获取利益，扰乱证券市场秩序的行为。”【69】操纵证券市场行为人主观上具有制造证券市场假象、引诱他人进行证券交易的意图，因此其与内幕交易、虚假陈述等行为一样，从本质上来说是一种证券欺诈。世界各国证券立法大多都将操纵证券市场的行为定性为欺诈，明确加以禁止。【70】在我国，原******证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”【71】
由于证券市场参与者的目的就是为了追逐利益的最大化，如果不对其加以规范，证券交易者的逐利心理过度膨胀，必然采取种种非法手段去操纵证券市场进而牟取暴利。这种操纵证券市场行为实质上就是以资金或信息的优势破坏自由竞争规则、实现垄断，从而导致供求关系失真、资金流向受到人为诱导，进而引发金融危机，严重的甚至会导致整个国民经济的泡沫化，造成不可估量的惨重损失。【72】
一、如何识别操纵证券市场行为
在汉语中，“投机”是个贬义词，其在《现代汉语词典》中的意思是“利用时机谋取私利”，一般都与“心术不正”相联系。但在英文中，“投机”一词同时也可译作“预测”、“猜测”，其在《元照英美法词典》中的含义是指“意图从其价格波动中获取利益而买入或卖出某物”，是个中性词。实际上“投机”仅是对证券市场行情的预测和推断，在此意义上，证券市场是一个充满投机的市场，活跃的、合法的投机是保持证券市场竞争性的重要因素。投机可以中介买卖双方、调节证券供求关系，有利于形成反映各种资源稀缺程度的市场价格。可以说，在证券市场上，散户与庄家、多头与空头、投机取巧、互相搏杀是永恒的现象。【73】
（一）合法的投机行为
正当的投机者在购买证券时可以进行心理预期，但无法保证证券价格会朝自己预期的方向发展，也没有影响和控制价格走向的能力。而操纵市场的行为人，虽然在入市时对未来的收益状况也有所预期，但却不是消极地等待证券价格“顺其自然”地上涨或下跌，而是通过自己连续不断的行为去控制或影响该种证券的价格走向，主要表现为在大盘下跌时以巨资支撑股价的下滑，即护盘；在大盘上涨时，为了更多地吸收筹码而故意打压股价，误导投资者售出，自己却从容买入，等等。【74】
区分合法的投机行为和操纵证券市场行为的关键不在于行为人的逐利目的——这是两者共有的目的，而在于行为人是否为了获取尽可能多的利润而采取了某些违法行为，旨在破坏证券市场自由交易秩序，并最终影响了该证券价格的正常走向。【75】
（二）操纵证券市场行为
在日本具有代表性的“日本锻工股事件”中，被告人东京证券股份公司的董事长X与证券公司的外务员Y从1980年6月到8月之间，对于日本锻工股份公司的股票反复进行通谋的假装买卖，致使其他投资人误以为日本锻工股的交易情况热烈，因而受引诱来买卖这些股票，抬高了这些股票的市场价格，在X与Y有意地引诱他人买卖这些股票的目的下，经过了证券交易所的56个营业日，通过18家证券公司同时买进与卖出了共计388万股的日本锻工股。【76】
证券价格与市场上的供求关系有紧密联系。当某种证券供过于求时，其价格就下跌；反之，其价格就会上涨。操纵证券市场者就是利用了市场调节证券价格的原理，通过有意抬高某一证券的价格或有意压低某一证券的价格等各种手段来操纵证券市场的价格。由于操纵行为的存在，不知情的投资者会对证券市场信息的真实性存在疑虑，往往不能作出正确的判断。即使获得真实的信息，当出现利好信息时，他们对股票的估值也可能会偏低；当利空信息出现时，他们对股票的估值却很可能偏高，以致上市公司的股票价格并不能反映其真实价值。当上市公司向市场融资时，受不真实的供求关系的影响，业绩好的公司的融资成本就会增加，而业绩差的公司的融资成本反而减少，致使业绩好的公司的融资额减少而业绩差的公司的融资额增加。当这种情况长期存在时，逆向选择必然加剧，资金不是流向最需要资金的企业或部门，而是流向能为操纵者赚取暴利的地方，从根本上扭曲了证券市场的融资功能。【77】
操纵者利用资金优势、持股优势或信息优势联合或连续买卖，造成交易频繁的假象，引诱其他人进入股市，其他投资者一旦跟着买进或卖出，股价的涨跌达到一定价位时，操纵者就迅速在高价位售出证券套现或在低价位购进证券待涨。实际上，操纵者不管是获利还是避免损失，都以损害其他投资者的利益为前提。在公司基本面没有实质改变的条件下，如果操纵者利用连续交易、相对委托、冲洗买卖等违法交易手段进行操纵，其盈利即不知情投资者的损失，这是一种有利于操纵者的财富再分配过程，如果考虑到操纵者在操纵过程中所消耗的成本，操纵行为就会造成社会净福利的损失。【78】目前世界各国和地区对操纵行为的规制在立法中主要体现在三方面：一是立法明文禁止操纵行为，二是规定在加强证券市场自律监管的基础上，设立专门的监管机构进行监管，以防范、查处操纵行为，三是对操纵行为人处以刑事责任。【79】
二、操纵证券市场罪
就操纵证券市场犯罪而言，其危害的实质在于，它以垄断的方式破坏了证券市场自由竞争的游戏规则，从而破坏了证券市场赖以存在的基础。而证券市场是现代市场经济的一个重要组成部分，发展证券市场对社会资源的合理配置、产业结构调整和社会经济利益的提高都具有重要意义。证券市场的发育和完善必然带来金融市场乃至整个市场体系的发育和完善，而操纵行为将破坏市场运行机制、扰乱市场秩序、损害市场声誉，进而可能会导致证券市场的功能丧失和彻底崩溃，甚至会引起社会的动荡和金融危机。【80】
（一）《刑法修正案（六）》的规定
自从我国证券市场成立以来，操纵证券市场的违法犯罪行为就屡屡发生，给金融市场的稳定造成了严重的危害。我国最早禁止操纵证券市场行为的法规是上海市人民政府于1990年颁布的《上海市证券交易管理办法》，此后不久，深圳市人民政府颁布的《深圳经济特区证券管理暂行办法》也对操纵证券市场行为加以禁止。1993年******颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》开始在全国范围内对操纵证券市场行为加以禁止。该条例第74条规定，任何单位和个人违反本条例规定，从事“通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格，或者以散布谣言等手段影响股票发行、交易的”（第3项），“为制造股票的虚假价格与他人串通，不转移股票的所有权或者实际控制，虚买虚卖的”（第4项），“出售或者要约出售并不持有的股票，扰乱股票市场秩序的”（第5项），以及“利用职权或者其他不正当手段，索取或者强行买卖股票，或者协助他人买卖股票的”（第6项），根据不同情况，应单处或者并处警告、没收非法获取股票和其他非法所得、罚款。同年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》就操纵证券市场行为的类型作了更清晰、明确的规定。但直到1997年《刑法》进行修改时，增订了第182条的“操纵证券价格罪”，才使操纵证券市场行为正式被定罪处罚。【81】
2006年的《刑法修正案（六）》对第182条的操纵证券市场罪进行了相应的修改，从而使操纵证券市场罪的行为方式与《证券法》上的规定相一致，具体规定如下：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。【82】
（二）操纵证券市场罪的构成要件
从证券市场诞生的那一刻起，就注定了要与这样、那样的操纵行为做伴。然而，并非所有的操纵行为都需要用刑法加以规制，毕竟刑法是最后的救济手段，是最严厉的惩罚。对待一般的违规行为只要用行政法规调整就足够了。而要判断某一行为是否构成犯罪，那就要看这种行为是否符合操纵证券市场罪的构成要件了。【83】如在邱某操纵“黄鹤集团”柜台股一案中，邱某供称，在7月28日将该柜台股的价格以每股1.64元拉升到1.80元以后，“7月29日采取我高价卖出、他高价买入的方式对倒，以每股1.97元的价格成交9000股，又以我低价买入、他低价卖出的形式对倒了2000股；7月30日又是我高卖、他高买，以每股1.94元的价格对倒了2000股，然后在1.70～1.69元我低买、他低卖，和他对倒了9500股，最后我在7月31日以2.06元的价格将10000股全部卖给了对方。”【84】
对于操纵证券市场罪来说，其最重要的危害实质就在于它破坏了证券市场赖以存在的基础——公平竞争的市场秩序，这也就是该罪所要保护的最重要的法益。证券市场是完全竞争市场，若操纵者通过人为因素影响证券市场的供求关系，制造证券市场交易假象，以此来误导其他投资者的判断，从而获取利益或避免损失，其结果肯定会损害证券市场的公正性。而失去了公正性的证券市场，一方面会使参与证券交易的投资者利益受损，甚至会引发金融危机乃至经济危机等一系列连锁反应，另一方面也会使投资者失去对证券市场的信赖，使投资者远离证券市场，从而导致证券市场为企业筹措资金、进而发展国民经济的功能无法发挥。因此，证券市场的公平竞争机制才是操纵证券市场罪的客体。【85】
操纵证券市场罪客观方面最重要的内容就是各种操纵行为。操纵证券市场行为本是若干行为类型的集合名词。【86】操纵证券市场罪的主观罪过是故意，并且只能是直接故意，间接故意和过失都不能构成本罪。【87】操纵证券市场罪的犯罪主体应当是一般主体，而不应有任何限定。然而在司法实践中，并不是所有人都有能力对证券市场进行操纵，因为操纵证券市场需要相当的资金、持股或信息优势。只有具备了这些优势后，才有可能进行大规模的操纵行为，进而影响证券的交易价格，并对该种证券价格走势进行控制。操纵证券市场犯罪的主体一般有以下两类：第一类是各种与证券市场有关的单位，主要包括上市公司、证券公司、基金管理公司以及证券交易服务机构等，对于那些经营业绩较差、持续发展能力不强的上市公司来说，利用自身在资金、信息、技术等方面的优势来操纵本公司或其他公司的证券，可以达到包装利润、粉饰报表的目的；对于证券公司来说，由于其拥有大量的自有资金和客户委托理财资金，因此在其自营业务中操纵证券市场的行为也屡见不鲜；基金管理公司作为证券投资基金的管理人，具有雄厚的资金实力、完备的信息资料、丰富的投资经验和精通的专业知识，更容易成为证券市场的操纵者；证券交易中介机构主要是指会计师事务所和律师事务所，由于其在新股发行和上市公司再融资的过程中提供专业服务，因此有机会掌握一些内幕信息，并利用信息优势来操纵证券市场。第二类是资金实力雄厚的个人投资者，要想操纵证券市场必须要有相当的资金规模，只有在特定的交易期间内参与交易的股票数量占该股票投入证券市场的总量一定比率时，才有可能控制证券价格的波动，而持有量较小的投资者单靠自己的资金实力则无法实施操纵证券市场罪，充其量只能作为单位或资金实力雄厚的个人投资者的共犯。【88】